4 O 104/17

Leitsatz: 1. Hat ein Generalunternehmer einen Subunternehmer mit der Durchführung von Verputzungs- und Verschlämmungsarbeiten bei der Errichtung eines Wohnhauses beauftragt und gehen beide Parteien konkludent von einer Abnahme aus, stehen dem Generalunternehmer Sekundäransprüche aus der Mangelhaftigkeit der Werkleistung zu.(Rn.25) 2. Der Rechtsgedanke des § 645 BGB ist auch im Rahmen der Nachbesserung respektive des Kostenvorschusses im Rahmen der Selbstvornahme heranzuziehen. Das bedeutet, dass, wenn der Besteller/Generalunternehmer durch Unvollkommenheit aus seinem Verantwortungsbereich (hier: Ungeeignetheit des Untergrundes) den Mangel (hier: Abplatzungen, Abschälungen bzw. Ausblühungen an der bearbeiteten Fassade) mitverursacht hat, der Subunternehmer einen Anspruch auf Zuschuss zu den Kosten, d.h. den erforderlichen Aufwendungen für die Nachbesserung hat. Wählt der Besteller - wie hier - die Selbstvornahme nebst Kostenvorschuss hat er die Kosten der Selbstvornahme nur insoweit zu tragen, wie er für den Mangel verantwortlich ist.(Rn.28) 3. Kommt es aufgrund der verschuldensunabhängigen Vorschussleistungsverpflichtung nicht darauf an, ob den Werkunternehmer eine Prüfungs- und Mitteilungspflicht traf, kann gleichwohl und überdies festgestellt werden, dass eine solche Pflicht zum Bedenkenhinweis bestand und gerade nicht aufgrund von gleichwertigem oder gar überlegenem Wissen auf Seiten des Generalunternehmers ausgeschlossen war.(Rn.31) 4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil vom 1. Dezember 2017 ist durch Beschluss vom 20. Dezember 2017 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.380,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.03.2016 zu zahlen. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin wegen vorgerichtlich angefallener Rechtsverfolgungskosten 805,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.05.2017 zu zahlen. Der Beklagte wird ferner verurteilt, auf einen Betrag von 801,00 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 16.06.2017 bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin zu tragen. Der Streitwert wird auf 11.530,00 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet. So steht der Klägerin der Hauptanspruch iHv. 10.380,00 € aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zu. Gehen beide Parteien konkludentermaßen von einer Abnahme aus, stehen der Klägerin vorliegend Sekundäransprüche aus der Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Beklagten zur Seite. Die Mangelhaftigkeit steht nach der Begutachtung im selbstständigen Beweisverfahren nunmehr zwischen den Parteien insoweit unstreitig fest, als sich an der bearbeiteten Außenfassade Abplatzungen, Abschälungen bzw. Ausblühungen zeigen. Diese gehen darauf zurück, dass der Schlemmputz zu früh, nämlich unmittelbar nach den Verblendarbeiten durchgeführt worden war. Das Mauerwerk ist deshalb für die Bearbeitung noch nicht ausreichend trocken gewesen. Hierin liegt ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik, als die vom Hersteller gegeben Produktanweisungen nicht eingehalten worden sind. Auf den Vortrag der Streithelferin, gleichzeitig Hilfsvortrag der Klägerin, zur Außentemperatur kommt es damit nicht an. Zur Nachbesserung dessen hat die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 20.11.2015 auch eine Frist iSd. § 637 Abs. 1 BGB gesetzt, die jedenfalls bei Formulierung des Vorschussverlangens abgelaufen war respektive durch Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.03.2016 obsolet geworden ist, da die Nachbesserung endgültig verweigert worden ist. Damit ist grundsätzlich das weitere Mängelrecht der Selbstvornahme verschuldensunabhängig ausgelöst. Freilich wird der Beklagte mit seinem Einwand gehört, dass bei einer Mitverursachung der Mängel durch den Besteller der Werkunternehmer im Umfang der quotalen Mitverursachung von der wirtschaftlichen Belastung durch die Nachbesserung freizustellen ist. Der Rechtsgedanke des § 645 BGB ist auch im Rahmen der Nachbesserung respektive des Kostenvorschusses im Rahmen der Selbstvornahme heranzuziehen. Heißt: Hat der Besteller durch Unvollkommenheit aus seinem Verantwortungsbereich den Mangel mitverursacht, hat der Unternehmer einen Anspruch auf Zuschuss zu den Kosten, d.h. den erforderlichen Aufwendungen für die Nachbesserung (zu alledem: Sprau, in Palandt/BGB, § 635 Rn 7 m.w.N.). Wählt der Besteller - wie hier - die Selbstvornahme nebst Kostenvorschuss hat er die Kosten der Selbstvornahme nur insoweit zu tragen, wie er für den Mangel verantwortlich ist. Indes dringt der Beklagte diesbezüglich nicht durch, wenn er meint, dass der Untergrund für die Erbringung seiner Leistung ungeeignet gewesen ist. Denn unstreitig war der Untergrund nur temporär ungeeignet. Ausweislich der Begutachtung im selbstständigen Beweisverfahren ist - wie bereits ausgeführt - die Mangelhaftigkeit darauf zurückzuführen, dass der Schlemmputz zu früh, nämlich unmittelbar nach den Verblendarbeiten durchgeführt worden war. Damit steht fest, dass nach der Terminologie des § 645 BGB der von der Klägerin „gelieferte Stoff“ gerade nicht per se mangelhaft war, sondern ein Abwarten für die mangelfreie Erstellung des Werkes erforderlich war. Wann die Werkleistung ausgeführt wird, liegt sodann im Ausgangspunkt im Verantwortungsbereich des Unternehmers, mithin vorliegend beim Beklagten. Entscheidend ist daran anknüpfend, ob die Vornahme der Werkleistung in zeitlicher Hinsicht auf Anweisung der Klägerin erfolgt ist. Denn auch die fehlerhafte Anweisung vermag die Risikoverteilung zu verschieben und eine - zumindest anteilige Verantwortlichkeit des Bestellers zu begründen (vgl. Sprau, a.a.O.). Entsprechende Behauptung des Beklagten ist indes, ohne dass sie beweismäßig belegt worden wäre, bestritten, der Beklagte mithin beweisfällig geblieben. Verweist der Beklagte daneben ausführlich auf etwaige Falschberatungen durch die Streitverkündeten - insbesondere die Streithelferin - ist zu konstatieren, dass ein etwaiges Verschulden der Klägerin nicht zuzurechnen ist. Im Verhältnis der Parteien untereinander verbleibt es damit bei der grundsätzlich geltenden Verantwortlichkeit des Beklagten für die Wahl des Zeitpunktes der Ausführung. Kommt es aufgrund der verschuldensunabhängigen Vorschussleistungsverpflichtung nicht darauf an, ob den Beklagten eine Prüfungs- und Mitteilungspflicht traf, kann gleichwohl und überdies festgestellt werden, dass eine solche Pflicht bestand und gerade nicht aufgrund von gleichwertigem oder gar überlegenem Wissen auf Seiten der Klägerin ausgeschlossen war. Soweit der Beklagte schriftsätzlich hat vortragen lassen, die Klägerin habe den Putz ausgewählt, so steht dies jedenfalls in graduellem Widerspruch zu seinen Angaben in seiner persönlichen Anhörung. Denn danach hat er zwar auf Anweisung der Klägerin den schlussendlich verwendeten Putz gewählt. Diesen hatte er aber bereits zuvor bei anderen Bauvorhaben verwendet, was gerade Auswahlkriterium war. Dass insofern ein Wissensvorsprung bei der Klägerin vorhanden war, erweist sich danach als nicht tragfähig. Und weiter erfolgen die Behauptungen zu Fachkenntnissen der Klägerin ins Blaue hinein. Gleichsam an der Firmenbezeichnung der Klägerin orientiert wird eine allumfassende Fachkenntnis in Baudingen angenommen. Auch auf Hinweis des Gerichts und unter Bezugnahme auf die von beiden Parteien zitierte und zutreffende Rechtsprechung (OLG Zweibrücken, Beschluss v. 20.07.2015, 6 U 7/14; OLG Saarbrücken, Urteil v. 21.08.2007, 4 U 448/03, jeweils zitiert nach juris) in der mündlichen Verhandlung, dass gerade k o n k r e t vorliegende oder e r s i c h t l i c h zu erwartende erhebliche Fachkenntnisse Voraussetzung für ein Entfallen der Prüfungs- und Mitteilungspflicht ist, ist spezifischer Vortrag nicht erfolgt. Die unbestritten gebliebene Angabe des Geschäftsführers der Klägerin in seiner persönlichen Anhörung, wonach die Klägerin erstmalig verputze Häuser und ansonsten solche mit Verblendfassade errichtet hat, gibt überdies gerade keinen Anlass für die Annahme besonderen Fachwissens. Jedenfalls nicht insoweit, als fehlerhaftes Vorgehen schlussendlich mangelursächlich geworden ist. Dem Beweisantritt des Beklagten bezüglich seiner Behauptung, der Klägerin hätten die Voraussetzungen für das Aufbringen „als Fachfirma“ bekannt sein müssen, wäre daher - selbst wenn entscheidungserheblich - nicht nachzugehen gewesen. Denn es ist gerade nicht vorgetragen, woraus sich die konkreten Kenntnisse, respektive die Eigenschaft „Fachfirma“ ableiten. Ist nach alledem der Anspruch auf Kostenvorschuss aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB dem Grunde nach zu bejahen, war er in Höhe der unstreitigen Beseitigungskosten nebst Kosten der Sanierungsbauleitung zuzusprechen. Ist einem Kostenvorschussanspruch regelmäßig zueigen, dass er lediglich zu prognostizieren ist, der streitgegenständliche vom Sachverständigen gar ausdrücklich prognostiziert worden ist, so liegt nicht fern, dass ein weiterer Mangelbeseitigungsanspruch während der Ausführung erwachsen kann. Dieser stützt sich sodann auf §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Da er nicht abschließend konkretisierbar ist, ist insoweit auch das auf Feststellung gerichtete Begehren zulässig. Daher erweist sich auch der gestellte Antrag als hinreichend konkret. Die begehrte Feststellung im Hinblick auf anfallende Avalzinsen kann dagegen nicht ausgesprochen werden. Ist dem Gericht schon nicht vollständig nachvollziehbar, für welche Forderung hier Sicherheit geleistet worden ist, kann es jedenfalls konstatieren, dass ein Anspruch aus § 648a Abs. 3 S. 1 BGB jedenfalls deshalb ausscheidet, da dem Beklagten kein weiterer Vergütungsanspruch zur Seite stand, für den Sicherheit hätte geleistet werden müssen. Die Klägerin verhält sich insoweit widersprüchlich, wenn sie - zutreffendermaßen - meint, einen Nachbesserungsanspruch - nunmehr Kostenvorschussanspruch - zu haben, aber gleichfalls Sicherheit leistet. Dies musste sie auch erkennen, so dass auch ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB ausscheidet. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ergeben sich aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 BGB iVm. §§ 2, 13 RVG iVm. Nr. 2300, 7002 VV-RVG am Gegenstandswert bis 13.000,00 €. Die Zinsforderungen ergeben sich sodann aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB, wobei die Hauptforderung der Zinssatz aus § 288 Abs. 2 BGB mangels Entgeltforderung keine Anwendung findet. Wegen des überschießenden Begehrens war die Klage abzuweisen. Schließlich macht sich das Gericht die zitierten Ausführungen des AG Husum (Urteil v. 28.04.2017, 28 C 20/17, Bl. 111 f. d.A.) wegen des Zinsbegehrens betreffend Gerichtskosten insoweit zueigen, als jedenfalls mit Klageerhebung der zugrunde liegende materielle Ausgleichsanspruch angemahnt worden ist und seine Erfüllung durch den Klagabweisungsantrag endgültig verweigert worden ist. Hiermit beginnt der Zinslauf. Indes meint das Gericht, dass der hilfsweise geltend gemachte Leistungsanspruch zu tenorieren war, als die Höhe auf Grundlage des Akteninhalts hinreichend bezifferbar ist. Ein weitergehender Anspruch besteht nicht. Die Nebenentscheidungen gründen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO. Berichtigungsbeschluss vom 20. Dezember 2017 Das Endurteil des Landgerichts Flensburg - 4. Zivilkammer - vom 01.12.2017 wird im Tenor wie folgt ergänzt: Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen, welche der Klägerin aus den im selbstständigen Beweisverfahren Landgericht Flensburg - 4 OH 5/16 - festgestellten Mängel an der Fassade des Wohnhauses, XStraße, 25813 Husum, entstanden sind und zukünftig entstehen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Antrag des Beklagten auf Berichtigung des Tatbestandes wird zurückgewiesen. Gründe: Das Urteil vom 01.12.2017 weist im Tenor offenbare Unrichtigkeiten auf, die nach § 319 ZPO zu berichtigen waren. Der Tenor enthält - wie aus den Entscheidungsgründen zu ersehen - Auslassungen. Auch Auslassungen sind in Einzelfällen nach § 319 ZPO berichtigungsfähig. Dies ist dann der Fall, wenn die Entscheidungsgründe ergeben, dass das Gericht über einen Anspruch entschieden hat, diese Entscheidung in der Formel des Urteils nicht zum Ausdruck kommt (vgl. Vollkommer, in Zöller/ZPO, § 319 Rn. 10 m.w.N.). Das Gericht hat über die nunmehr ergänzte Feststellung ausweislich der Entscheidungsgründe (S. 7 des Urteils, Bl. 202 d.A., vorgeheftet) positiv befunden. Ebenso hat es die Nebenentscheidung nach § 709 S. 1 ZPO in den Entscheidungsgründen niedergelegt. Dass der Tenor insoweit schweigt, ist daher offensichtlich unrichtig. Der Tatbestandsberichtigungsantrag war dagegen zurückzuweisen, als das Gericht den beiderseitigen Vortrag nach wie vor dahingehend auslegt, dass ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik wegen Nichteinhaltung der vom Hersteller gegebenen Produktanweisungen unstreitig ist. Denn in der Klageerwiderung (S. 3, Bl. 74 d.A.) bezieht sich der Beklagte auf gleichlautende Feststellung des Sachverständigen und schließt die eigene unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung, die Klägerin hätte den Beklagten nicht beauftragen dürfen, an. Ferner heißt es auf S. 4 der Klageerwiderung (Bl. 75 d.A.) erneut unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen, dass eine Abweichung Risiken beinhalte und dass „bei Missachtung dieser anerkannten Regeln der Technik“ ein 100 %-iges Mitverschulden bestünde. Dem steht auch nicht die Beibringung der Anlage B1 nebst zugehörigen Ausführungen entgegen. Denn auf S. 5 der Klageerwiderung (Bl. 76 d.A.) heißt es lediglich, dass der Verkäufer des Produkts ein Produktdatenblatt in Form der Anlage B1 übermittelt habe, das im Widerspruch zu den anerkannten Regeln der Technik stünde. Dass damit umfassend das Vorliegen von Produktanweisungen, die den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, bestritten werden soll, wird nicht deutlich und stünde auch im Widerspruch zu den vorangegangenen Ausführungen. Vor diesem Hintergrund muss eingangs genannte Tatsache als unstreitig behandelt werden. Der Beklagte war im Jahre 2014 von der Klägerin mit der Ausführung von Verputzungs- und Verschlämmungsarbeiten beauftragt. Die Arbeiten, die im Juli 2014 ausgeführt wurden, waren im Rahmen der Erstellung des Wohnhauses XStraße in Husum zu erbringen. Das Gesamtvorhaben wurde von der Klägerin - zwecks Verkauf als schlüsselfertige Immobile - erstellt. Über seine Arbeiten stellte der Kläger am 02.08.2014 Rechnung. Alsbald zeigten sich an der bearbeiteten Außenfassade Abplatzungen, Abschälungen bzw. Ausblühungen, die ausweislich der im selbstständigen Beweisverfahren zum Aktenzeichen 4 OH 5/16 vorgenommenen Begutachtung darauf zurückzuführen sind, dass der Schlemmputz zu früh, nämlich unmittelbar nach den Verblendarbeiten durchgeführt worden war. Das Mauerwerk ist deshalb für die Bearbeitung noch nicht ausreichend trocken gewesen. Hierin liegt ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik, als die vom Hersteller gegeben Produktanweisungen nicht eingehalten worden sind. Mit Schreiben vom 09.10.2015 sowie Schreiben vom 20.11.2015 rügte die Klägerin gegenüber dem Beklagten vorgenannte Erscheinungen als Mangel der Werkleistung und begehrte Nachbesserung. Diese lehnt der Beklagte mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 03.03.2016 ab. Das sich daran anschließende selbstständige Beweisverfahren gelangte neben der Ursachenermittlung zu einem Beseitigungsaufwand von netto 9.540,00 € zuzüglich Kosten der Sanierungsbauleitung iHv. 840,00 € netto. Abermals mit anwaltlichem Schreiben vom 17.01.2017 forderte die Klägerin den Beklagten zur Beseitigung der festgestellten Mängel bis zum 30.04.2017 auf. Auf Anforderung des Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 25.01.2017 stellte die Klägerin eine Bürgschaft gemäß § 648a BGB. Nachdem der Beklagte die Nachbesserung erneut verweigerte begehrt die Klägerin nunmehr Vorschuss auf die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung. Ferner ist sie der Auffassung, dass ihr auch weitere Kosten der Mängelbeseitigung sowie die durch Stellung der Bürgschaft erwachsenen Avalzinsen zu ersetzen seien und ein Anspruch auf Verzinsung der per Verrechnungsscheck eingezahlten Gerichtskosten (nachgewiesen durch Zahlungsanzeige vom 15.05.2017) bestünde. Sie beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 10.380,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2016 zu zahlen; den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe 805,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen, welche der Klägerin aus den im selbstständigen Beweisverfahren Landgericht Flensburg - 4 OH 5/16 - festgestellten Mängel an der Fassade des Wohnhauses, XStraße, Husum, entstanden sind und zukünftig entstehen; festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die aus der Stellung der Bankbürgschaft der Xbank eG vom 24.04.2017, Nr. …, erwachsenen Avalzinsen zu erstatten; festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, auf die von der Klägerin eingezahlten Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, die vorliegenden Mangelerscheinungen gingen nicht auf einen Ausführungsfehler seinerseits zurück, als die Ungeeignetheit des Untergrundes in die Verantwortlichkeit der Klägerin falle. Allenfalls habe ihn insoweit eine Bedenkenhinweispflicht treffen können. Dies aber schon deshalb nicht, als er nicht habe schlauer sein müssen als die Klägerin, die als Bauunternehmen besondere Fachkunde für sich in Anspruch nehmen können. So biete die Klägerin schlüsselfertige Häuser an. Damit hätten ihr als Fachfirma die Verarbeitungsvoraussetzungen und das Risiko bei Abweichungen bekannt sein müssen (Sachverständigengutachten). Die Prüfungs- und Mitteilungspflicht entfalle gerade dann, wenn es sich bei dem Auftraggeber um einen solchen handele, der selbst über konkret vorliegende oder ersichtlich zu erwartende erhebliche Fachkenntnisse verfüge. Dies sein vorliegend der Fall. Jedenfalls treffe die Klägerin ein 100 %-iges Mitverschulden. Denn die Klägerin habe den Beklagten beauftragt, das zu verwendende Material ausgesucht und die Anordnung erteilt, den Putz noch während der Gerüststandzeit aufzubringen, bevor das Gerüst nach Durchführung der Verblendarbeiten abgebaut werden sollte. Schließlich treffe ihn keine Verantwortung, da er von der Streithelferin über die einzuhaltenden Verarbeitungsbedingungen falsch informiert worden sei. Dies gelte insbesondere auch für die Behauptung der Streithelferin, die sich die Klägerin hilfsweise zueigen gemacht hat, der Putz sei bei ungeeigneter Außentemperatur aufgebracht worden. Diesbezüglich hätten ihm keine Informationen zur Verfügung gestanden, die Streithelferin habe vor Ort auch nicht darauf hingewiesen. Die Klage wurde dem Beklagten am 24.05.2017 zugestellt, der Beklagte mit Schriftsatz vom 15.06.2017 den Klagabweisungsantrag angekündigt. Mit Schriftsatz vom 15.06.2017 hat der Beklagte der Streithelferin den Streit verkündet, die daraufhin mit Schriftsatz von 24.07.2017 ihren Beitritt aufseiten der Klägerin erklärt hat. In der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2017 hat das Gericht den Geschäftsführer der Klägerin sowie den Beklagten persönlich angehört. Wegen des Inhalts der Anhörung wird auf das Protokoll (Bl. 163 f. d.A.) verwiesen. Im Übrigen werden die gewechselten Schriftsätze in Bezug genommen.