3-12 O 13/24

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,-- – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an einem ihrer Geschäftsführer, zu unterlassen, geschäftlich handelnd für medizinisch nicht notwendige operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers mit Vorher-/Nachher-Bildern zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage K 5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 374,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 10.11.2023 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 15.000,-- vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig und begründet. 1. Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 2; 3; 3a UWG i.V.m. §§ 11 I S. 3 Nr. 1; 1 I Nr. 2 lit. c HWG gegen die Beklagte zu. Das in §§ 11 I S. 3 Nr. 1; 1 I Nr. 2 lit. c HWG normierte Werbeverbot ist auch i.S.d. § 3a UWG dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. OLG Koblenz, GRUR-RR 2017, 32; LG Frankfurt a. M., Urteil vom 03.08.2021, Az. 3-06 O 16/21, juris). Die Beklagte verstößt gegen §§ 11 I S. 3 Nr. 1; 1 I Nr. 2 lit. c HWG, da sie mit der Wirkung operativer plastisch-chirurgischer Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit durch vergleichende Darstellung des Körperzustands oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff wirbt. a) Die Unterspritzung von Falten und Volumendefiziten mit injizierbarem Füllmaterial stellt einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff i.S.d. §§ 11 I S. 3 Nr. 1; 1 I Nr. 2 lit. c HWG dar. Ein solcher Eingriff ist jedweder instrumentelle Eingriff in den lebenden menschlichen Organismus, mit dem Form- und Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche eines Menschen vorgenommen werden (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 – Brazilian Butt Lift; LG Frankfurt a. M., Urteil vom 03.08.2021, Az. 3-06 O 16/21, juris; BeckOK, HWG, 12. Ed. 01.04.2024, § 11 Rn. 642). Ein solcher Eingriff ist in der Anwendung von … gegeben. Zunächst ist festzustellen, dass der Begriff des operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs mangels Legaldefinition der Auslegung bedarf (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2024, 85 Rn. 25 – Hyaluron-Faltenunterspritzung; OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 20 ff. – Brazilian Butt Lift). An der Auslegungsbedürftigkeit ändert sich auch nichts, sofern es sich bei vorgenanntem Begriff um eine aus der medizinischen Nomenklatur stammende feststehende Begrifflichkeit handeln sollte. Selbst ein eindeutiger Gesetzeswortlaut schließt die Auslegung nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 21 – Brazilian Butt Lift). Zudem erschöpft sich die Auslegung nicht im Wortlaut. Selbst wenn regelmäßig davon auszugehen ist, dass die im Gesetz genannten Fachbegriffe entsprechend dem allgemeinen Fachverständnis verstanden werden, ist etwa dennoch stets mittels teleologischer Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes zu fragen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 21 – Brazilian Butt Lift). So könnte eine isolierte Auslegung des Wortlauts ergeben, dass unter Zugrundelegung des allgemeinen und medizinischen Sprachgebrauchs der Begriff des operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs in erster Linie die „klassische“ Operation umfasst. Hiernach könnte für eine solche die Eröffnung von Haut und/oder Schleimhaut, ggf. mittels besonderer Instrumente wie etwa eines Skalpells, notwendig sein. Demgemäß werden auch in der entsprechenden Gesetzesbegründung als Bespiele für schönheitschirurgische Eingriffe die Brustvergrößerung durch Implantate oder die Fettabsaugung genannt (vgl. BT-Drs. 15/5316, S. 46; hierzu auch OLG Köln, GRUR-RR 2024, 85 Rn. 26 – Hyaluron-Faltenunterspritzung). Im Rahmen der Auslegung dürfen jedoch der Schutzzweck des Werbeverbots und des HWG in seiner Gesamtheit nicht unberücksichtigt bleiben. Der aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 15/5316, S. 46) hervorgehende Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor den mit dem Eingriff einhergehenden Risiken erheblicher Gesundheitsschäden mittels des Verbots von (insbesondere suggestiver oder irreführender) Werbung für medizinisch nicht notwendige schönheitschirurgische Eingriffe. In diesem Zuge unerheblich ist, inwieweit sich die gesundheitlichen Risiken im Einzelfall realisieren. Vielmehr soll bereits kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustands oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff für einen medizinisch nicht indizierten, jedoch risikobehafteten Eingriff geschaffen werden (vgl. hierzu OLG Köln, GRUR-RR 2024, 85 Rn. 26 – Hyaluron-Faltenunterspritzung; OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 31 – Brazilian Butt Lift). Dem Schutzzweck entsprechend ist eine Beschränkung des Begriffs des operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs auf solche, bei denen die Körperoberfläche (in einem bestimmten Umfang) eröffnet wird oder bestimmte Instrumente genutzt werden, abzulehnen. Der Gesetzesbegründung kann hierzu nichts entnommen werden (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2024, 85 Rn. 28 – Hyaluron-Faltenunterspritzung; OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 32 – Brazilian Butt Lift). Auch sind die von der Gesetzgebung gewählten Bespiele i.R. der Gesetzesbegründung weder abschließend noch ergeben sich aus diesen Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Eröffnung des Körpers. Vielmehr erschöpft sich die Wirkung der gewählten Beispiele in der Verdeutlichung des Zwecks der Regelung, die Verbraucher bzw. die Bevölkerung vor „erheblichen“ Gesundheitsgefahren zu schützen. Dass von einer solchen Erheblichkeit lediglich auszugehen ist, wenn i.R. des Eingriffs die Körperoberfläche oder etwa die Haut eröffnet werden muss, ist nicht erkennbar (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 33 – Brazilian Butt Lift). Eine andere Beurteilung ergibt sich überdies auch nicht aus der seitens des Beklagten vorgelegten Gesetzesbegründung zum „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens“ vom 03.11.2004. Hiernach sollten u.a. Tätowierungen nicht vom Anwendungsbereich des HWG umfasst sein (vgl. BT-Drs. 15/4117, S. 7). Hieraus lassen sich jedoch keine Rückschlüsse hinsichtlich einer Begrenzung des Begriffs des operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs ziehen. Zunächst ist festzustellen, dass der Entwurf in dieser Form nie verabschiedet wurde. Ferner liegt der Erläuterung des Anwendungsbereichs in eben genannter Gesetzesbegründung nicht der Begriff des operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs, sondern der des operativen Eingriffs zugrunde (vgl. hierzu OLG Köln, GRUR-RR 2024, 85 Rn. 29 – Hyaluron-Faltenunterspritzung). Schließlich wird hieraus lediglich deutlich, dass für die Frage, ob ein „operativer“ Eingriff gegeben ist, nicht die Intensität des Eingriffs bzw. die Eröffnung der Haut maßgebend ist. Vielmehr stehen für diese Beurteilung die mit dem Eingriff einhergehenden Risiken für den Verbraucher im Vordergrund. So wird klargestellt, dass der Zweck der Norm nicht den Schutz vor jeglichen körperlichen Auswirkungen oder gesundheitlichen Beeinträchtigungen verfolgt, sondern vielmehr dem Schutz der Verbraucher vor „erheblichen“ Gesundheitsschädigungen dient. Eingriffe, deren Risiken eines gesundheitlichen Schadens sich bei Durchführung auf dem Niveau von etwa Tätowierungen bewegen, sind nicht als operativ plastisch-chirurgischer Eingriff zu qualifizieren (vgl. hierzu OLG Köln, GRUR-RR 2024, 85 Rn. 29 f. – Hyaluron-Faltenunterspritzung; OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 34 – Brazilian Butt Lift). Mithin fällt die streitgegenständliche Behandlung als operativer plastisch-chirurgischer Eingriff unter §§ 11 I S. 3 Nr. 1; 1 I Nr. 2 lit. c HWG. b) Weiterhin wirbt die Beklagte auch für einen Eingriff i.S.d. §§ 11 I S. 3 Nr. 1; 1 I Nr. 2 lit. c HWG. Unter eine im Rahmen des HWG relevante Werbung fallen alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen, die darauf abzielen, die Aufmerksamkeit der Adressaten zu erwecken und deren Entschlüsse mit dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren oder Leistungen i.S.v. § 1 HWG zu beeinflussen (vgl. OLG Hamm, PharmR 2010, 408, 409;BeckOK, HWG, 12. Ed. 01.04.2024, § 1 Rn. 86). Die streitgegenständlichen Aussagen der Beklagten auf ihrer Website erfüllen diese Voraussetzungen. Insbesondere ergibt sich nichts anderes aus der Stellung der Beklagten. Zwar führt diese selbst keine Unterspritzungen durch, sondern vertreibt lediglich den im Rahmen des Eingriffs genutzten Dermafiller … Die entsprechenden Faltenunterspritzungen erfolgen ausschließlich durch Ärzte. Auch die hier zitierte Rechtsprechung befasst sich stets mit Werbung von Ärzten und Kliniken. Jedoch muss sich die Werbung für das Produkt ebenfalls am HWG messen lassen. Denn dem Anwendungsbereich des HWG unterfallen alle Maßnahmen, die zum Verbrauch von Präparaten anregen und diesen fördern (vgl. BeckOK, HWG, 12. Ed. 01.04.2024, § 1 Rn. 110). Außerdem ist der beworbene Dermafiller lediglich im Wege eines medizinischen Eingriffs nutzbar, so dass die Werbung für das Produkt nicht von einer solchen bzgl. des Eingriffs getrennt werden kann. Hierfür spricht ferner die Art und Weise der Umsetzung der Werbemaßnahmen auf der Website der Beklagten. So stellt diese zum einen direkte Links zu Ärzten zur Verfügung, welche eine entsprechende Behandlung durchführen. Zum anderen bewirbt die Beklagte das Produkt mittels Erfahrungsberichten bereits behandelter Patienten („unsere Patienten“) und bezieht sich u.a. neben dem Produkt an sich auch explizit auf die entsprechende Behandlung. In Anbetracht des dem HWG innewohnenden Zweck des Verbraucherschutzes und angesichts der Tatsache, dass das streitgegenständliche Produkt nur durch einen Eingriff zur Geltung kommen kann, kann es im Rahmen von § 11 I S. 3 Nr. 1 HWG daher keinen Unterschied machen, ob der Vertreiber des Produkts oder der den Eingriff Durchführende die Werbung betreibt. c) Der Verstoß gegen das in §§ 11 I S. 3 Nr. 1; 1 I Nr. 2 lit. c HWG normierte Werbeverbot ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern i.S.d. § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen. Das Werbeverbot folgt dem Zweck, die Verbraucher vor gesundheitsgefährdenden Risiken durch medizinisch nicht notwendige Eingriffen zu schützen (vgl. OLG Koblenz, GRUR-RR 2017, 32 Rn. 9; LG Frankfurt a. M., GRUR-RS 2021, 26716 Rn. 16). Anhaltspunkte dafür, dass der Schutzzweck nicht tangiert oder eine Gefährdung ausgeschlossen ist, sind nicht ersichtlich. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte vor diesem Hintergrund gem. § 13 III UWG auch einen Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten in Höhe von EUR 374,50 (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 13 Rn. 132). Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 I BGB. Nach alledem war zu entscheiden, wie aus dem Tenor ersichtlich. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO. Der Kläger wurde 1912 … gegründet und ist beim Bundesamt der Justiz in die dort geführte Liste der klagebefugten qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragen. Die Beklagte ist ein international agierendes Unternehmen im Bereich der ästhetischen Medizin und gehört zur …-Gruppe, einem mittelständischen Pharmaunternehmen mit Sitz in Frankfurt am Main. Die Beklagte bringt unter anderem den mit der streitgegenständlichen Vorher-Nachher-Darstellung beworbenen „…“ in Verkehr. Unter der Adresse … und dem dortigen Reiter „Was ist …….?“ wurde die „…-Behandlung“ erläutert. Klickte man auf dieser Seite mit der Maus auf den Reiter „Erfahrungen“ und klickte man dann auf das sich öffnende Fenster „Vorher/Nachher“, so gelangte man auf eine Seite, auf der Personen vor und nach einer solchen Hautunterspritzung präsentiert wurden. Dies geschah durch ein Bild mit einem Schieberegler. Diesen Schieberegler konnte man über das Bild nach links und rechts ziehen. So konnte man sich den Zustand „Vorher“ und/oder den Zustand „Nachher“ anzeigen lassen. Gibt man aktuell als URL „…“ ein, so wird man automatisch auf die Seite … geleitet, die ausweislich des dortigen Impressums von der Beklagten gehalten wird. Klickt man aktuell auf der Startseite der Beklagten - … - mit der Maus auf den Reiter „Vorher/Nachher“, so gelangt man auf eine Seite, auf der mehrere Personen abgebildet werden. Klickt man ein Bild an, so gelangt man auf eine Seite, auf der wiederum ein Vorher/Nachher-Bild mit Schieberegler eingestellt ist. Auch diesen Schieberegler kann man über das Bild nach links und rechts ziehen. Die Beklagte stellt außerdem die Funktion zur Verfügung, direkt über ihre Internetseite einen Arzt zu finden, der mit dem von ihr beworbenen Produkt die ästhetische Behandlung anbietet („…“). Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 22.03.2023 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K 6, Bl. 36 ff. d.A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.04.2023 (Anlage K 8, Bl. 41 ff. d.A.) wies die Beklagte die Abmahnung als unbegründet zurück. Der Kläger ist der Auffassung, dass derartige Abbildungen nach § 11 I S. 3 Heilmittelwerbegesetz (HWG) verboten seien. Gemäß § 11 I S. 3 Nr. 1 HWG sei es untersagt, für einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff zu werben. Insoweit habe der Gesetzgeber das pauschale Verbot von Vorher-Nachher-Abbildungen für operative plastisch-chirurgische Eingriffe ohne medizinische Indikation trotz einer Liberalisierung des Heilmittelwerberechts ausdrücklich beibehalten. Das Verbot sei sowohl mit europarechtlichen als auch verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar, da das Werbeverbot dem Gesundheitsschutz diene und die Einschränkungen im Hinblick auf den Gesundheitsschutz verhältnismäßig seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08.06.2016, Az. 9 U 1362/15). Bei den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes handele es sich um sogenannte Marktverhaltensregeln. Das bedeute, dass Verstöße gegen diese Norm zugleich Wettbewerbsverstöße nach § 3a UWG darstellen würden. Unter einem solchen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff sei jeder instrumentelle Eingriff am oder im Körper des Menschen zu definieren, mit dem Form- und Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche vorgenommen würden (vgl. Meyer, Das Verbot von Vorher-Nachher-Bildern bei Schönheitsoperationen, GRUR 2006, 1007). Hierunter falle auch das Unterspritzen der Haut mit Hyaluronsäure mittels einer Kanüle. Diese Behandlung, die mit einem Gefährdungspotential für den behandelten Patienten einhergehe und eine ärztliche Approbation des Behandlers voraussetze (vgl. OVG Münster, MedR 2006, 487), stelle einen solchen instrumentellen Eingriff zur Form- und Gestaltveränderung dar. Überdies finde der Eingriff unter der Haut des Patienten und mithin im menschlichen Körper statt, so dass ein operativer chirurgischer Eingriff vorliege. Der Kläger ist weiter der Auffassung, unter einer rechtlich relevanten Werbung i.S.d. HWG seien grundsätzlich alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen zu verstehen, die darauf abzielten, die Aufmerksamkeit der Adressaten zu erwecken und deren Entschlüsse mit dem Ziel der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes von Waren oder Leistungen i.S.v § 1 HWG zu beeinflussen, so dass es keinen Unterschied mache, ob ein Arzt oder eine Klinik oder – wie hier – derjenige werbe, der das Produkt in Verkehr bringe. Die Darstellungen erfolgten gerade im Rahmen der Absatzwerbung für operative plastisch-chirurgische Eingriffe i.S.d. § 11 I S. 3. Nr. 1 HWG, wobei die Beklagte ihr eigenes Produkt mittels Erfolgsgeschichten von bereits behandelten Patienten mit ihrem Produkt bewerbe. Schließlich ergebe sich aus der Gesetzesbegründung nicht, dass der Gesetzgeber nur Eingriffe von „erheblicher Invasivität“ im Blick gehabt habe. Vielmehr lasse sich auf das zentrale Anliegen des Gesetzgebers schließen, nämlich den Schutz vor erheblichen Gesundheitsgefährdungen und Risiken, die mit einem operativen plastisch-chirurgischen Eingriff grundsätzlich einhergehen können. Der Kläger beantragt: 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- € – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an einem ihrer Geschäftsführer, zu unterlassen, geschäftlich handelnd für medizinisch nicht notwendige operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers mit Vorher-/Nachher-Bildern zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage K 5; 2. an den Kläger 374,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, bei Dermalfillern handele es sich um injizierbare Füllmaterialien, die in der ästhetischen Medizin zur Unterspritzung von Falten und Volumendefiziten verwendet würden. Die Unterspritzung sei eine ambulant durchführbare, nicht-operative Maßnahme, bei der die behandelten Areale durch die Injektion eines Dermalfillers mit einer sehr feinen Nadel in die Dermis (Lederhaut) von unten aufgefüllt und geglättet würden. Die Faltenunterspritzung stelle eine Alternative zur operativen Faltenbehandlung durch eine Hautstraffung (z.B. mittels eines sogenannten Faceliftings) dar und werde nicht aus medizinischen, sondern aus rein kosmetischen Gründen durchgeführt. … sei ein abbaubarer Dermalfiller, der als Füllmaterial Calciumhydroxylapatit enthalte. Dabei handele es sich um eine im menschlichen Körper natürlich vorkommende Substanz, die als Gel aufbereitet häufig in Lebensmitteln und Arzneimitteln und auch für die Unterspritzung von Falten verwendet werde. Die Beklagte ist weiter der Auffassung, mit der inkriminierten Werbung auf der Internetseite der Beklagten werde nicht für den Eingriff, sondern für den von der Beklagten vertriebenen Dermalfiller … geworben. Außerdem handele es sich bei einer Faltenunterspritzung nicht um einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff im Sinne von § 1 I Nr. 2 lit. c HWG, auf den das Verbot des § 11 I S. 3 Nr. 1 HWG anwendbar wäre. Der nicht legaldefinierte Begriff „operativer plastisch-chirurgischer Eingriff“ setze nach seinem Wortlaut („operativ“) eine Operation voraus, die laut Duden auch als chirurgischer Eingriff bezeichnet werde. Operative Eingriffe setzten die Eröffnung von Haut und/oder Schleimhaut bzw. eine primäre Wundversorgung voraus. Punktionen mit Nadeln, Kanülen und Biopsienadeln fielen nicht unter die Definition eines operativen Eingriffs. Eine Faltenunterspritzung erfülle die in § 1 I Nr. 2 lit. c HWG tatbestandlich geforderte Operation nicht. Denn bei einer Faltenunterspritzung komme es weder zu einer Durchtrennung noch zu einem Durchschneiden von Gewebe, wofür der Einsatz chirurgischer Instrumente, wie insbesondere eines Skalpells, erforderlich wäre. In der Kommentarliteratur werde zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei einer Faltenbehandlung mit Botulinumtoxin nicht um einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff im Sinne von § 1 I Nr. 2 lit. c HWG handele. Sofern nach zutreffender Ansicht eine Faltenbehandlung mit Botulinumtoxin oder auch eine Tätowierung nicht als operativer Eingriff einzustufen sei, müsse dies erst recht für eine Faltenbehandlung durch Unterspritzung mit einem Dermalfiller gelten, weil … weniger tief injiziert werde. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.