2-20 O 323/10

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Werklohn in Höhe von EUR 1.776,15 gemäß § 631 Abs. 1 BGB, der über einen Betrag von EUR 365,00 der durch Aufrechnung seitens der Beklagten mit einem Minderungsanspruch und über den Restbetrag von EUR 1.411,15 durch Überzahlung der Forderung aus der Schlussrechnung vom 12.07.2010 gemäß § 398 BGB erloschen ist. Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig 640 S. 3 BGB, selbst wenn die Leistungen insoweit nicht abgenommen worden wären, denn die Beklagte macht keine weitere Erfüllung durch die Klägerin geltend, sondern beruft sich auf Ersatzvornahmeansprüche bzw. die Minderung des Werklohns aufgrund von Mängeln. Hierdurch ist ein Abrechnungsverhältnis eingetreten, was die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich macht. Anders als die Beklagte meint, ist Voraussetzung für die Fälligkeit einer Schlussrechnung nicht, dass eine einheitliche Schlussrechnung gestellt wird. Vielmehr können Teilschlussrechnungen erstellt werden, soweit ein in sich abgeschlossener Teil der Leistungen abgerechnet wird (BGH, BauR 2009, 1736). Die Klägerin hat für die Beklagte in großem Umfang Leistungen erbracht und diese durch Rechnung vom 27.04.2010 separat schlussrechnet. Der Einwand der Beklagten, sie habe diesen Betrag bereits mit der 5. Abschlagsrechnung überwiesen, geht ins Leere, denn schlüssig vorgetragen hat die Klägerin die separierte Rechnung für die Hausanschlüsse mit der 12. Abschlagsrechnung aus der Abrechnung für den Hauptauftrag herausgerechnet. Die insoweit durch die Beklagte erfolgte 5. Abschlagsrechnung stellt insoweit keine Überzahlung dar, denn sie wurde in der Schlussrechnung für das Bauvorhaben als Abschlagszahlung für die verbleibende Restforderung ohne die Leistungen der Hauptanschlüsse verrechnet. Eine Doppelzahlung durch die Beklagte ist durch diese Vorgehensweise der Klägerin ausgeschlossen. Die Beklagte selbst räumt ein, dass die hier streitgegenständlichen Leistungen nicht Bestandteil der Schlussrechnung vom 12.07.2010 waren. Die Klägerin hat die Leistungen zweifellos erbracht. Die Prüfung durch die Beklagte hat die Richtigkeit der Mengen der Leistungen bestätigt. Anders als die Klägerin meint, ist indes in dem Vermerk der Bauleitung "fachlich und rechnerisch richtig" kein Anerkenntnis im Sinne von § 781 BGB zu sehen. Ein Prüfvermerk stellt als Wissenserklärung grundsätzlich nur den Nachweis für die durchgeführte rechnerische Prüfung und Feststellung der Einzelpositionen und des Gesamtergebnisses dar; dagegen kommt dem Prüfvermerk kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu (Werner/Pastor, Werner, 14. Aufl., Rn. 2539, BGH 2003, 1892). Dafür, dass die Beklagte über die tatsächlichen Feststellungen hinaus eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgeben wollte im Sinne eines Schuldanerkenntnisses, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Die Klägerin ist mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche auch nicht durch § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ausgeschlossen; dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Klägerin einen Vorbehalt erklärte hat. Die Regelung des § 16 Abs. 3 VOB/B genügt einer Einzelprüfung nach den Vorschriften des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305 ff. BGB) nicht. Dies Klausel ist widerspricht den Vorschriften des BGB in einem Maß, welches nur hingenommen werden kann, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart ist. Die VOB/B wurden zwischen den Parteien indes nicht als Ganzes vereinbart, sondern zahlreiche individuelle Abweichungen vereinbart. Mangels Wirksamkeit im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist es der Beklagten genommen, sich auf die Wirkungen des § 16 Abs. 3 S. 2 VOB/B zu berufen. Indes hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von Stundenlohnarbeiten. Der Bauvertrag vom 15.06.2009 sah eine Abrechnung nach Einheitspreisen vor. Stundenlohnleistungen waren nicht vereinbart. Obgleich das Gericht die Klägerin bereits mit Hinweisbeschluss vom 01.10.2014 gemäß § 139 BGB darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin bislang keine Vereinbarung mit der Beklagten über die Abrechnung nach Stunden vorgetragen hat, hat die Klägerin ihren Vortrag dahingehend nicht ergänzt, was wohl auch daraus resultiert, dass es eine entsprechende Vereinbarung mit der Beklagten nicht gegeben hat. Aus der Rechnung der Klägerin war mithin ein Bruttobetrag von EUR 5.619,60 abzuziehen, so dass der Klägerin ein Anspruch von 1.579,90 abzüglich 2 % Nachlass, zuzüglich 19 % und abzüglich EUR 3,6 % mithin EUR 1.776,15 als Werklohnforderung zuzusprechen war. Gleichwohl ist der Anspruch durch Aufrechnung erloschen. Die Beklagte hat zum einen einen Minderungsanpruch gemäß § 638 Abs. 1 BGB und zum anderen einen Aufrechnungsanspruch aus der Überzahlung der Schlussrechnung vom 12.07.2010. Die Beklagte hat insoweit die Leistungen der Klägerin gerügt. Der Sachverständige, auf dessen Ausführungen in seinem Gutachten vollumfänglich Bezug genommen wird, hat einen Mangel bei der Verlegung der Außentreppe festgestellt und den von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Minderungsbetrag von EUR 365,00 für angemessen erachtet. Die hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung wegen Überzahlung der Schlussrechnung vom 12.07.2010 war ebenfalls gegeben. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat ein Überzahlung der Klägerin durch die Beklagte in seinem Urteil vom 17.01.2014 in Höhe von EUR 4.421,54 festgestellt. Mit diesem Betrag kann die Beklagten gegen den geltend gemachten Anspruch der Klägerin die Aufrechnung erklären. Aus der Überzahlung der Rechnung vom 12.07.2010 steht der Beklagten ein Zahlungsanspruch zu. Die Klägerin kann dagegen nicht einwenden, dass es sich ja um eine separate Rechnung handele. Zwar spricht die Stellung mehrerer Teilschlussrechnungen für unterschiedliche Gewerke nicht gegen deren grundsätzliche Fälligkeit, andererseits kann die Stellung von Teilschlussrechnungen nicht dazu führen, dass der Besteller mit seinen Einwendungen gegen eine Schlussrechnung abgeschnitten wird. Wären die Teilschlussrechnungen in einer Schlussrechnung vereint gewesen, da es denselben Werkvertrag für dasselbe Bauvorhaben betrifft, hätte die Beklagte einen Zahlungsanspruch aus der vertraglichen Abrede selbst, zur Aufrechnung stellen können. Der beantragte Schriftsatznachlass der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 04.11.2015 (Bl. 515 d. A.) war nicht zu gewähren, da es auf diesen Vortrag hinsichtlich geänderter Rechtsauffassung des Gerichts hinsichtlich der Aufrechnung aufgrund der Überzahlung der Schlussrechnung vom 12.07.2010 nicht mehr ankam. Mangels stattgegebener Hauptforderung waren dem Kläger keine vorgerichtlichen Kosten zuzusprechen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO. Die Parteien streiten um Restwerklohn. Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen für Hoch-, Tief- und Stahlbetonbau. Die Beklagte beauftragte als Treuhänderin der Stadt1 in eigenem Namen und auf eigene Rechnung die Klägerin am 08.06.2009 mit Sanierungsarbeiten am Haus A, X-straße ... in Stadt1. Das Gesamtvolumen des Auftrags betrug EUR 159.646,83. Auftragsgegenstand war unter anderem die Ausführung der Hausanschlüsse. Zu den einzelnen Vertragsbedingungen wird auf Anlage B1 (Bl. 75 ff. d. A.) verwiesen. Die Klägerin stellte am 05.10.2009 die 5. Abschlagsrechnung, in der der nun eingeklagte Werklohn für die Hausanschlüsse enthalten war. Im April 2010 kam es zu einem Gespräch zwischen den Parteien, in dem es um die Art der Abrechnung der Hausanschlüsse ging, wobei der Inhalt des Gesprächs im Einzelnen streitig ist. Die Klägerin stellte der Beklagten für die Erstellung der Hausanschlüsse eine von der Schlussrechnung separate Rechnung über EUR 7.499,69 unter dem 27.04.2010. Die Rechnung enthält die Rechnungspositionen 20.22, abgerechnet nach Einheitspreise mit einem Rechnungsbetrag von EUR 1.579,90 sowie die Rechnungsposition 20.90, mit 92 Facharbeiterstunden á EUR 51,33 mit einer Summe von EUR 4.722,36. Diese Nettobeträge ergeben miteinander einen Bruttobetrag von EUR 7.499,69. Die Rechnungsprüfung der Beklagten ergab unter Berücksichtigung von Einbehalten und Nachlass eine Forderung von EUR 7.085,10, wobei die Beklagte zugleich die Aufrechnung mit einer Überzahlung der 12. Abschlagsrechnung über EUR 15.002,98 erklärte (s. Bl. 26 d. A.) und dies auf der Rechnung vermerkte. Die Bauleitung der Beklagten versah die streitgegenständliche Rechnung der Klägerin zudem mit dem Vermerk "fachtechnisch und rechnerisch richtig". Der von der Beklagten ermittelte Rechnungsbetrag ist Gegenstand des Klageantrags. Die Abrechnung vom 27.04.2010 erfolgte zeitgleich mit der 12. Abschlagsrechnung für den Gesamtauftrag. Mit Schreiben vom 10.06.2010 rügte die Beklagte unter Fristsetzung zum 16.06.2010 und Kündigungsandrohung fruchtlos Mängel der Werkleistung. Unter anderem sei der Abstand zwischen Treppenstufen und ausgehender Kelleraußentreppe mangelhaft. Die Klägerin übersandte die Schlussrechnung vom 12.07.2010. Die streitgegenständlichen Leistungen waren in der Schlussrechnung nicht enthalten. Die Beklagte rügte die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 12.07.2010 und teilte mit, dass aus Gründen einer Überzahlung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B weiter Zahlungen nicht erfolgen könnten. Die Klägerin erklärte die Kündigung des Vertrages mit Schreiben vom 29.06.2010 wegen Zahlungsverzuges, die Beklagte erklärte ebenfalls die Kündigung mit Schreiben vom 12.07.2010. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mahnte mit Schreiben vom 21.07.2010 die Beklagte unter Fristsetzung zum 30.07.2010. Die Klägerin stellte Schlussrechnung unter dem 12.07.2010, die Gegenstand eines Parallelverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az. 2-20 O 325/10) und schließlich vor dem Oberlandesgericht, Az. 19 U 117/12 war. Auf den Inhalt der Entscheidung des Oberlandesgerichts wird Bezug genommen. Die Beklagte leistete Abschlagszahlungen in Höhe von EUR 169.237,67. Die Klägerin behauptet, sie sei von der Beklagten gebeten worden, die Arbeiten für die Hausanschlüsse gesondert abzurechnen. Man habe daher das Volumen für die Hausanschlüsse aus dem ursprünglichen Auftrag herausgenommen. Es habe sich um 2 getrennte Aufträge gehandelt. Daher stelle die Rechnung vom 27.04.2010 eine Schlussrechnung dar. Die Kosten für die Hausanschlüsse seien in der 12. Abschlagsrechnung schon herausgerechnet gewesen. Die Leistungen die Hausanschlüsse betreffend seien abgenommen und mangelfrei. Mit Schreiben vom 29.07.2010 sei ausdrücklich der Vorbehalt erklärt worden. Sie ist der Ansicht, die Beklagte habe den Umfang der streitgegenständlichen Forderung durch den Prüfvermerk anerkannt. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 7.085,10 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszins der EZB seit 08.05.2010 zu zahlen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 555,60 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, die Zeugin1 habe die Klägerin im April 2010 lediglich angewiesen, die streitgegenständlichen Leistungen (Hausanschlüsse) in der Abrechnung getrennt auszuweisen. Ein separater Auftrag sei hierdurch nicht erteilt worden. Die streitgegenständliche Leistung sei bereits mit der 5. Abschlagsrechnung vom 05.10.2009 abgerechnet und bezahlt worden. Die Klägerin habe nicht gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B rechtzeitig einen Vorbehalt erklärt. Die Mängel und ausstehenden Restleistungen hätten nach der Kündigung des Bauvertrages beseitigt bzw. fertiggestellt werden müssen. Ihr seien für die Mängelbeseitigung und Restleistungen im Wege der Ersatzvornahme Kosten in Höhe von EUR 6.297,59 entstanden, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung erkläre. Im übrigen habe auch keine Abnahme stattgefunden. Sie rechne überdies hilfsweise mit dem überzahlten Betrag von EUR 56.254,72 hilfsweise auf. Die Klägerin sei aus der Schlussrechnung vom 12.07.2010 bereits überzahlt. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eins Sachverständigengutachtens gemäß Beschluss vom 04.02.2015 (Bl. 480 d. A.). Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 22.06.2015 verwiesen. Im Übrigen wird auf die Protokolle zur mündlichen Verhandlung am 10.04.2013 (Bl. 351 d. A.), 30.07.2014 (Bl. 465 d. A.) 04.11.2015 (Bl. 515 d. A.) sowie den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.