2-24 O 59/15

Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, untersagt, in Ergänzenden Bedingungen zum Abschluss von Energielieferverträgen gegenüber Verbrauchern als Grundversorgungskunden nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf eine solche Klausel zu berufen: Bei Zahlungsverzug [, Unterbrechung der Versorgung und Wiederherstellung der Versorgung] werden folgende Pauschalen in Rechnung gestellt: Euro inkl. Umsatzsteuer Mahnung 5,50 in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Energielieferverträgen gegenüber Verbrauchern als Sondervertragskunden nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf eine solche Klausel zu berufen: Bei Zahlungsverzug des Kunden kann ........, wenn die .......... erneut zur Zahlung auffordert oder den Betrag durch einen Beauftragten einziehen lässt, die dadurch entstehenden Kosten für strukturell vergleichbare Fälle pauschal berechnen; die pauschale Berechnung muss einfach nachvollziehbar sein. Die Pauschale darf die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen. Auf Verlangen des Kunden ist die Berechnungsgrundlage nachzuweisen. soweit nicht in unmittelbarem textlichen Zusammenhang mit der Klausel die konkrete Höhe der Mahnkostenpauschale geregelt oder jedenfalls eindeutig klargestellt ist, wo der Vertragspartner die Höhe der Mahnkostenpauschale einsehen kann. bei der Abwicklung von Energielieferverträgen mit Verbrauchern als Sondervertragskunden Mahnkostenpauschalen i.H.v. 5,50 € oder höher zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen und zu inkassieren, es sei denn, die Verfügungsbeklagte hat mit dem betreffenden Verbraucher eine Individualvereinbarung über eine pauschale Abgeltung ihrer Mahnkosten in mindestens der Höhe der verlangten Pauschale getroffen. Der Verfügungsbeklagten wird eine Umstellungsfrist bis zum 30.9.2015 gewährt. Die Kosten des Verfügungsverfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. Das einstweilige Verfügungsverfahren ist statthaft. Gemäß § 12 Abs. 2 UWG i.V.m. § 5 UKlaG kann die Unterlassung der Verwendung von AGB-Bestimmungen auch mittels eines einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend gemacht werden. Eines Verfügungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet. Der Verfügungskläger kann von der Verfügungsbeklagten die Unterlassung der im Tenor benannten AGB-Klauseln verlangen. Der Verfügungskläger ist aktivlegitimiert. Er ist eine qualifizierte Einrichtung i.S.d. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG. Der Verfügungskläger kann gemäß § 1 UKlaG die Unterlassung der Bestimmung einer Mahngebühr in Höhe von 5,50 € in den Ergänzenden Bedingungen verlangen. Die Festlegung einer Mahngebühr ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Zwar ist § 309 Nr. 5 a BGB nicht anwendbar, weil bei der Grundversorgung von Verbrauchern mit Strom und Gas vorrangig die StromGGV gilt und gemäß § 310 Abs. 2 BGB in diesem Bereich §§ 308, 309 BGB nicht anwendbar sind. Allerdings ist die Klausel an § 307 BGB zu messen (vgl. zur Inhaltskontrolle von Mahngebühren auch OLG München, Urteil vom 28.7.2011 - 29 U 634/11 -, R. 48 ff, juris). Die Festlegung der Mahngebühr auf 5,50 € benachteiligt den Verbraucher unangemessen, da die Mahnkostenpauschale nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht. Davon ist auszugehen, nachdem die Verfügungsbeklagte trotz des Hinweises des Gerichts nicht in einer nachvollziehbaren Weise dargelegt hat, dass eine Pauschale von 5,50 € dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht. Zwar gibt die Verfügungsbeklagte an, welche Kostenfaktoren in ihre Kalkulation einfließen. Sie trägt vor, dass in die Berechnung Material-, Druck- und Portokosten, pauschalierte Verzugszinsen sowie Personalkosten einfließen würden. Mit konkreten Beträgen belegt sie diese Kosten jedoch nicht, weshalb offen bleibt, warum 5,50 € und kein anderer Betrag dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht. Die Beweislast für einen dem pauschalierten Betrag nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden trägt der Klauselverwender. Zwar ist die Regelung in § 309 Abs. 1 Nr. 5 lit. a BGB an § 252 Satz 2 BGB orientiert und eröffnet dem Klauselverwender eine entsprechende Beweiserleichterung dahingehend, dass der Schaden nicht in jedem konkreten Fall erreicht werden muss. Der Verwender muss aber nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht (BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 - XII ZR 199/13 -, Rn. 22, juris). Einen solchen Nachweis hat die Verfügungsbeklagte nicht, auch nicht mit dem Mittel der Glaubhaftmachung geführt. Sie hat angegeben, dass sie zur Höhe der Kostenpauschale keinen Vortrag führen will. Insoweit kann auch dahin stehen, ob in die Kostenpauschale auch Personalkosten einberechnet werden dürfen (vgl. BGH Urteil vom 17. September 2009 - Xa ZR 40/08 -, R. 12; OLG Brandenburg, Beschluss vom 24.2.2012 - 7 W 92/11 -, R. 33, juris). Selbst wenn dies zulässig sein sollte, kann aufgrund des fehlenden konkreten Vortrages nicht nachvollzogen werden, ob ein Betrag von 5,50 € auch bei Einbezug von Personalkosten dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht. Der Umstand, dass § 288 Abs. 5 BGB nunmehr eine Verzugspauschale zulässt, steht nicht entgegen. Die Berechnung einer Verzugspauschale ist nur dann möglich, wenn der Schuldner kein Verbraucher ist. Im Rechtsverkehr mit Verbrauchern kann diese Vorschrift nicht herangezogen werden. Im Übrigen sind AGB-Klauseln über einen pauschalen Schadensersatz nicht per se unzulässig. Sie können vereinbart werden, wenn die Schadenspauschale dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht. Dies muss aber im Streitfall nachgewiesen werden. Der Verfügungskläger hat weiterhin einen Anspruch auf Unterlassung der in Ziffer 6 der Allgemeinen Energielieferungsbedingungen Sondervertrag (§ 1 UKlaG) enthaltenen Regelung. Diese Klausel ist unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot. Es bleibt unklar, was mit dieser Formulierung geregelt werden soll. Denn sie wiederholt lediglich den Wortlaut von § 17 StromGGV. Diese Vorschrift stellt Anforderungen an die Berechnung von Mahnkosten. Es bleibt offen, warum die Verfügungsbeklagte eine Regelung, deren Normadressat sie selbst ist, in ihre AGB zur Regelung des Rechtsverhältnisses zu ihren Kunden aufnimmt. Die Klausel könnte aber - bei kundenfeindlicher Auslegung - einen Verbraucher dazu verleiten anzunehmen, dass die Geltendmachung einer Mahngebühr rechtens ist, obwohl die Voraussetzungen nicht vorliegen. Denn an sich müsste die Verfügungsbeklagte, um ihrer Klausel zu genügen, bei jeder Berechnung einer Mahngebühr zugleich darlegen, ob ein strukturell vergleichbarer Fall vorliegt, wie sich die Mahngebühr berechnet und ob dies einfach nachvollziehbar ist und ob sie die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigt. Dass die Verfügungsbeklagte diesen Anforderungen bei der Berechnung einer Mahngebühr im Einzelfall genügt, ist nicht ersichtlich. Vielmehr berechnet sie eine Mahngebühr von 5,50 € und suggeriert, dass diese Gebühr den Anforderungen der Ziffer 6 genügt. Ein Verbraucher kann dadurch veranlasst werden, die Höhe der Mahngebühr nicht zu beanstanden, obwohl den Voraussetzungen nicht genügt wurde. Schließlich ist auch die regelmäßige Berechnung einer Mahngebühr in Rechnungen an Verbraucher unwirksam, weshalb der Verfügungskläger gemäß § 1 UKlaG Unterlassung verlangen kann. Die Berechnung einer Mahngebühr von 5,50 € erfolgt zwar nicht in AGB. Da die Verfügungsbeklagte aber eine solche Mahngebühr regelmäßig erhebt, liegt eine Umgehung i.S.d. § 306 a BGB vor, weshalb eine Inhaltskontrolle vorzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8.3.2005 - XI ZR 154/04 -, R. 23; OLG Düsseldorf Urteil vom 13.2.2014 - 6 U 84/13 -, R. 36, juris). Denn die Berechnung einer Mahngebühr in AGB wäre gemäß § 309 Nr. 5 a BGB unwirksam. Dadurch, dass die Verfügungsbeklagte eine solche Pauschale nicht in ihren AGB regelt, sondern regelmäßig erhebt, umgeht sie die Anwendung der Vorschriften über die Inhaltskontrolle von AGB. Die Unwirksamkeit der Berechnung einer Mahnpauschale von 5,50 € liegt in dem Umstand begründet, dass nicht ersichtlich ist, ob dieser Betrag den nach dem üblichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten entspricht. Wie bereits zu der Bestimmung einer Mahngebühr in den Ergänzenden Bestimmungen ausgeführt (s.o. S. 7 f), kann mangels Darlegung einer Kalkulation der Mahngebühr die Berechtigung nicht überprüft werden. Zudem verstößt die regelmäßige Berechnung einer Mahngebühr von 5,50 € gegen § 309 Nr. 5 b BGB. Denn dem Verbraucher wird nicht die Möglichkeit eingeräumt nachzuweisen, dass kein oder lediglich ein geringerer Schaden entstanden ist. Eine solche Möglichkeit müsste die Verfügungsbeklagte, da sie keine Regelung in AGB getroffen hat, dem Kunden in jeder Rechnung einräumen. Dies hat sie aber nicht gemacht. Die von dem Verfügungskläger vorgelegte Rechnung weist einen solchen Zusatz nicht auf. Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 Abs. 1 ZPO. Diese kann bereits in dem Unterlassungsurteil ausgesprochen werden (§ 890 Abs. 2 ZPO). Die Gewährung einer Umstellungsfrist beruht auf § 242 BGB (vgl. (BGH, Urt. v. 18.12.1981 - I ZR 34/80, GRUR 1982, 425, 431; Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 19/87 -, R 54, juris). Der Beklagten ist im vorliegenden Fall eine Umstellungsfrist zu gewähren, weil im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens die Verfügung sofort vollzogen werden könnte und - anders als in einem normalen Streitverfahren - nicht von einer Sicherheitsleistung abhängt. Die Beklagte muss sich auf die Unterlassungsverpflichtung einstellen dürfen. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte als unterlegene Partei zu tragen (§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO). Der Verfügungskläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommen ist. Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Verfügungsklägers gehört es, Interessen der Verbraucher geltend zu machen, insbesondere auch durch die Unterbindung von Verstößen gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Verfügungsbeklagte ist eine Tochtergesellschaft der ..................... Sie ist im ..........-Unternehmensverbund u.a. für Vertrieb und Kundenservice zuständig. In ihren Ergänzenden Bedingungen zur Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden bestimmt die Verfügungsbeklagte in Ziffer 1.2 eine Mahngebühr von 5,50 €. Wegen des Wortlauts der Ergänzenden Bedingungen wird auf Bl. 35 d.A. Bezug genommen. In den Allgemeinen Energielieferungsbedingungen Sondervertrag ist in Ziffer 6 eine Regelung zum Verzug aufgenommen. Hierin heißt es: Bei Zahlungsverzug des Kunden kann die ......., wenn die ....... erneut zur Zahlung auffordert oder den Betrag durch einen Beauftragten einziehen lässt, die dadurch entstehenden Kosten für strukturell vergleichbare Fälle pauschal berechnen; die pauschale Berechnung muss einfach nachvollziehbar sein. Die Pauschale darf die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen. Auf Verlangen des Kunden ist die Berechnungsgrundlage nachzuweisen. Bezahlt ein Sondervertragskunde den ihm in Rechnung gestellten Betrag nicht, berechnet die Verfügungsbeklagte diesem Kunden regelmäßig eine Mahngebühr von 5,50 €. Mit Schreiben vom 25.2.2015 forderte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte auf, wegen der Klausel in Ziffer 6 der Allgemeinen Energielieferbedingungen Sondervertrag und wegen der Praxis, eine Mahnpauschale von 5,50 € in Rechnung zu stellen, eine strafbewehrte Unterlassenserklärung abzugeben. Das verweigerte die Verfügungsbeklagte. Der Verfügungskläger ist der Ansicht, die Bestimmung einer Mahngebühr in Ziffer 1.2 der Ergänzenden Bedingungen verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 17 Abs. 2 S. 2 StromGVV. Es sei nicht ersichtlich, dass dieser Betrag den zu erwartenden Kosten entspricht. Die in Ziffer 6 der Allgemeinen Energielieferungsbedingungen Sondervertrag enthaltene Regelung verstoße gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Aus der Klausel ergebe sich nicht, in welcher Höhe Mahnkosten berechnet werden könnten. Über die Höhe erlange der Kunde erst eine Kenntnis, wenn sie ihm in Rechnung gestellt werde. Die Praxis der Verfügungsbeklagten, Sondervertragskunden systematisch eine Mahnkostenpauschale von 5,50 € in Rechnung zu stellen, verstoße gegen § 309 Nr. 5 a BGB i.V.m. § 306 a BGB. Indem die Verfügungsbeklagte stets eine Mahngebühr von 5,50 € berechne, ohne diese in ihren AGB festzulegen, umgehe sie die Inhaltskontrolle. Die Berechnung einer Mahnpauschale sei unwirksam, weil sie die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten übersteige. Die Verfügungsbeklagte habe zu der Kalkulation der Kosten nichts vorgetragen. Der Verfügungskläger beantragt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu untersagen, in Ergänzenden Bedingungen zum Abschluss von Energielieferverträgen gegenüber Verbrauchern als Grundversorgungskunden nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf eine solche Klausel zu berufen: Bei Zahlungsverzug [, Unterbrechung der Versorgung und Wiederherstellung der Versorgung] werden folgende Pauschalen in Rechnung gestellt: Euro inkl. Umsatzsteuer Mahnung 5,50 in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Energielieferverträgen gegenüber Verbrauchern als Sondervertragskunden nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf eine solche Klausel zu berufen: Bei Zahlungsverzug des Kunden kann die ......, wenn die .......... erneut zur Zahlung auffordert oder den Betrag durch einen Beauftragten einziehen lässt, die dadurch entstehenden Kosten für strukturell vergleichbare Fälle pauschal berechnen; die pauschale Berechnung muss einfach nachvollziehbar sein. Die Pauschale darf die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen. Auf Verlangen des Kunden ist die Berechnungsgrundlage nachzuweisen. soweit nicht in unmittelbarem textlichen Zusammenhang mit der Klausel die konkrete Höhe der Mahnkostenpauschale geregelt oder jedenfalls eindeutig klargestellt ist, wo der Vertragspartner die Höhe der Mahnkostenpauschale einsehen kann. bei der Abwicklung von Energielieferverträgen mit Verbrauchern als Sondervertragskunden Mahnkostenpauschalen i.H.v. 5,50 € oder höher zu verlangen, insbesondere in maschinell erzeugten Rechnungen auszuweisen und zu inkassieren, es sei denn, die Antragsgegnerin hat mit dem betreffenden Verbraucher eine Individualvereinbarung über eine pauschale Abgeltung ihrer Mahnkosten in mindestens der Höhe der verlangten Pauschale getroffen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, der von ihr berechnete Betrag entspreche den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten. In die Berechnung würden Material-, Druck- und Portokosten, pauschalierte Verzugszinsen sowie Personalkosten einfließen. Eine Offenlegung ihrer Kalkulation könne nicht verlangt werden. Im Übrigen sei das Eilverfahren zur Feststellung einer Unwirksamkeit einer AGB-Klausel ungeeignet. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.