5/27 KLs 5121 Js 231649/17 (19/19)

Die Übernahme der Sache wird abgelehnt. Die Sache wird an das Amtsgericht, Schöffengericht, zurückgegeben. I. Nach dem Vorwurf der Anklageschrift führte der gesondert verfolgte … zum gewinnbringenden Weiterverkauf insg. 25,038 Kilogramm „Opium“ (für die Kammer ist nicht ganz klar, was gemeint ist: wohl Rohopium) in die BRD ein. Dem Angeklagten zu 1) wird vorgeworfen, von dieser Gesamtmenge ca. 1/5, nämlich 5,007 Kilogramm mit einem Wirkstoffanteil von Morphinhydrochlorid von 5,8 % (325,8 Gramm, wobei ein Messunsicherheit von 10% sowohl nach oben als auch nach unten angenommen wird) zum gewinnbringenden Weiterverkauf erworben zu haben. Der Angeklagte zu 2) soll hierbei Hilfe geleistet haben. Der gesondert verfolgte … wurde wegen unerlaubter Einfuhr von BtM in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (25,038 Kilogramm „Opium“ mit einem Wirkstoffanteil von insg. 1.563,6 Gramm Morphinhydrochlorid, wobei eine Messunsicherheit von 10% sowohl nach oben als auch nach unten angenommen wird) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten verurteilt (Bl. 234ff. d.A.). Im Übrigen wurden die Tatvorwürfe der Anklageschrift gem. § 154 StPO eingestellt. Das Amtsgericht teilte die Anklageschrift mit Verfügung vom 16.07.2018 mit (Bl. 254 d.A.). Durch Verfügung vom 22.08.2018 legte das Amtsgericht die Sache dem Gericht mit der Bitte um Prüfung der Übernahme vor. Aufgrund der Straferwartung sei eine Zuständigkeit des Landgerichts gegeben (Bl. 263 Rs. d.A.). Die Sache ging beim Landgericht am 20.09.2018 ein (Bl. 264 d.A.). Da das Verfahren gem. § 209 Abs. 2 StPO durch das Amtsgericht nicht gewahrt wurde, nahm die Kammer am 01.10.2018 nur informell zur Frage der Straferwartung Stellung und gab die Sache dem Amtsgericht zurück (Bl. 266f. d.A.). Die Kammer wies – neben der bisherigen Sanktionspraxis am Landgericht – insb. darauf hin, dass das Landgericht … den gesondert verfolgten … wegen einer fünffachen Menge und der zusätzlich verwirklichten täterschaftlichen unerlaubten Einfuhr in nicht geringer Menge (mit im Vergleich zum hier angeklagten unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge signifikant erhöhtem Strafrahmen) lediglich zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten verurteilt habe. Zudem wurde auf übliche Straftarife bei gefährlicheren Betäubungsmitteln (Heroin) hingewiesen. Eine förmliche Vorlage gem. § 209 Abs. 2 StPO unterbliebt sodann. Am 11.03.2019 erging vielmehr Eröffnungsbeschluss vor dem Schöffengericht und die Ladung. Von den in der Anklageschrift erwähnten dreizehn Zeugen wurden fünf geladen (Bl. 277 d.A.). Am ersten Hauptverhandlungstag wurden zwei Zeugen, insb. der Zeuge … umfangreich vernommen. Am Ende des Hauptverhandlungstages (05.06.2019) wurde auf Anregung der Verteidigung ein „Rechtsgespräch“ geführt. Hierin äußerte die Staatsanwaltschaft in Kenntnis der Angaben des Zeugen … für den Fall einer geständigen Einlassung für den Angeklagten zu 2) Strafvorstellungen im bewährungsfähigen Bereich (die Vorwürfe der Anklage zugrunde gelegt) bzw. im nicht mehr bewährungsfähigen Bereich (die neuen Angaben des … zugrunde gelegt), für den Angeklagten zu 1) im Bereich von etwa 3 Jahren (Bl. 324 d.A.). Hinsichtlich des Angeklagten zu 1) wurde keine weitere Differenzierung vorgenommen. Obwohl die Angaben des Zeugen … zu diesem Zeitpunkt bekannt waren, lässt sich dem Hauptverhandlungsprotokoll kein Hinweis auf Erwägungen des Amtsgerichts auf eine etwaige Unzuständigkeit bei einem fehlenden Geständnis und auf ein Vorgehen gem. § 270 StPO entnehmen. Am Hauptverhandlungstag vom 12.06.2019 wurden drei Polizeibeamte als Zeugen gehört. Auch nach dieser Beweiserhebung erfolgte zunächst kein Hinweis auf § 270 StPO. Vielmehr stellte die Verteidigung zahlreiche Anträge (nach der Zählung der Kammer wohl 13 Anträge, Bl. 334ff. d.A.), die auf ergänzende Beweiserhebung zielten. Hierauf wurde die Sitzung vom 12.45 Uhr – 15.00 Uhr unterbrochen. Erst jetzt wurde der Hinweis erteilt, dass das Gericht eine Verweisung gem. § 270 StPO an das Landgericht erwäge. Dem trat die Staatsanwaltschaft bei, die Verteidigung entgegen. Nach weiterer Unterbrechung von 15.10 Uhr bis 15.15 Uhr wurde ein Verweisungsbeschluss verkündet. In dem Beschluss führt das Amtsgericht aus, ohne das ein die Nachtragsanklage ersetzender Hinweis gem. § 265 StPO (oder eine Nachtragsanklage vorausgegangen wäre), dass den Angeklagten zwar in der Anklage nur ein Handeltreiben mit ca. 5 kg Opium vorgeworfen werde. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber fest, dass bei dem Angeklagten zu 2) ein „Schuldspruch“ wegen unerlaubter Einfuhr und Handeltreiben bezogen auf eine Gesamtmenge von ca. 25 kg Opium und bei dem Angeklagten zu 1) ein „Schuldspruch“ bezogen auf eine Gesamtmenge von ca. 10 Kg Opium zu erwarten sei. Hierfür reiche die Strafgewalt des Amtsgerichts nicht aus. II. Die Vorlage entfaltet keine Bindungswirkung, da sie objektiv willkürlich erfolgte. Da sich auch im Ergebnis keine Zuständigkeit des Landgerichts abbilden lässt, war die Sache zurück zu verweisen. „Willkür“ im vorstehenden Sinne wird angenommen, wenn die Vorlage mit Grundsätzen rechtsstaatlicher Ordnung in offensichtlichem Widerspruch steht. Ein wesentliches Kriterium hierfür ist, dass das vorlegende Gericht die Bedeutung und Tragweite der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des gesetzlichen Richters grundlegend verkennt (BeckOK-StPO-Peglau, 33. Ed. (01.04.2019), § 270 Rz. 11f.). In der fachobergerichtlichen Rspr. sind diese allgemeinen Grundsätze in mehreren Fallgruppen ausdifferenziert worden. Vorliegend sind drei Aspekte relevant und erfüllt. Zunächst kann dem Grunde nach eine Verweisung zwar auf eine abweichende rechtliche Bewertung gestützt werden, wie dies hier insbesondere für den Angeklagten zu 2) vorgetragen wird. In dieser Fallgruppe ist es jedoch erforderlich, dass der Tatverdacht über den sonst erforderlichen hinreichenden Tatverdacht – trotz eines gewissen Prüfungsspielraums des vorlegenden Gerichts hinaus – so verfestigt wird, dass nicht mehr zu erwarten ist, dass er bei weiterer Verhandlung wieder entfällt (BGH NJW 1999, 1876, 1877; KG, 4 Ars 11/09; Burhoff, Hauptverhandlung, Rz. 3233; KK-Greger, 8.A. (2019), § 270 Rz. 11 jeweils m.w.N.). Ein zumindest ähnlicher Maßstab gilt, so die hier einschlägige zweite Fallgruppe, wenn das Amtsgericht – wie hier – aufgrund des Ergebnisses der Hauptverhandlung zu der Einschätzung kommt, dass die eigene Strafgewalt nicht mehr ausreicht. Das vorlegende Gericht hat in diesen Fällen die Hauptverhandlung solange weiter zu führen, bis ihr Ergebnis die hinreichend sichere Beurteilung zulässt, dass der Angeklagte schuldig und im konkreten Falle eine den Strafbann des Gerichts übersteigende Rechtsfolge angezeigt ist (L/R-Stuckenberg, § 270 Rz. 19; BGH, a.a.O., Burhoff, Hauptverhandlung, Rz. 3238; SK-Frister, § 270 Rz. 31; KMR-Voll, § 170 Rz. 27). Insbesondere dann, wenn – wie hier – die Verweisung vor der Entscheidung über einen Beweisantrag erfolgt, dem nachzugehen gewesen wäre, wird in diesen Konstellationen Willkür bejaht (Burhoff, Hauptverhandlung, Rz. 3238; LG Regensburg, Beschluss 09.11.2005, 2 Kls 107 Js 15129/04, juris = StraFo 2006, 27 = LSK 2006, 260034). Bereits unter diesen beiden Aspekten ist die Vorlage willkürlich. a.) Das Amtsgericht will hier offenbar vom Sachverhalt des Anklagevorwurfes abweichen; ob dies ohne Nachtragsanklage bezogen auf den Angeklagten zu 2) im Wege des (nicht erteilten) Hinweises möglich ist, muss die Kammer nicht entscheiden. Denn in jedem Fall hat sich das Amtsgericht keine ausreichend sichere Überzeugung im vorstehenden Sinne von den seiner abweichenden rechtlichen Bewertung bzw. der Strafprognose zugrunde liegenden Tatsachen verschafft. Insbesondere war es nicht möglich, die Entscheidung allein auf die nunmehr erstmals erfolgten, abweichenden neuen Angaben des gesondert Verfolgten … zu stützen, ohne den dargestellten Anträgen nachzugehen und den Sachverhalt umfassender aufzuklären. Dies wird deutlich, wenn man sich den Hintergrund des vorliegenden Verfahrens, der bisher nur undeutlich erkennbar ist, vor Augen führt. Wie sich aus dem bereits erwähnten Urteil des Landgerichts … und einer Beschuldigtenvernehmung des … (118ff. d.A., Beiakte Band VI, 771ff. d.A.) ergibt, hat der … nun – wohl erstmals – abweichende Angaben zu den angeblichen Tatbeiträgen der Angeklagten gemacht, welche diese zusätzlich belasten. Ob hierdurch tatsächlich die vom Amtsgericht gezogenen rechtlichen Schlüsse möglich sind, kann nicht abschließend beurteilt werden, da kein die Nachtragsanklage „ersetzender“ Hinweis gem. § 265 StPO vorliegt, von welchem Sachverhalt das Amtsgericht ausgehen möchte. In jedem Fall wurden diese neuen Angaben, welche die Vorlage des Amtsgerichts im Kern tragen, vom Amtsgericht nicht ausreichend überprüft. Unabhängig von der Frage, dass das Amtsgericht keinen der hierauf zielenden Anträge behandelt hat, hätte sich auch von Amts wegen gem. § 244 Abs. 2 StPO eine Überprüfung durch Auswertung der im Ausgangsverfahren gewonnenen Erkenntnisse, entsprechende Vorhalte und die Ladung der dort ergänzend ermittelten Zeugen aufgedrängt. Immerhin stellt sich der vorliegende Anklagevorwurf offenbar nur als Ausschnitt eines weit größeren Geschehens dar, wie zumindest die Anklage vor dem Landgericht … erahnen lässt. Legt man bspw. die Angaben einzelner Zeugen im dortigen Verfahren zugrunde, welche in der Anklageschrift erwähnt werden, soll es sich bei der im Hintergrund stehenden kriminellen Struktur um eine größere Gruppe …-stämmiger Personen handeln, welche Rohopium mittels LKW vom … nach … bringen. Die Organisation soll sowohl auf Lieferseite als auch auf Abnehmerseite bundesweit deutlich ausdifferenziert sein. Die Anklageschrift enthält insoweit zumindest Hinweise auf diverse sog. „Statthalter“, welche für den Ankauf und bestimmte- Regionen zuständig sein sollen. Hierzu zählt für … der auch im vorliegenden Verfahren erwähnte … . Die Angeklagten werden weder in der Anklageschrift noch im Urteil des Landgerichts … als wesentlicher Bestandteil dieser möglichen Struktur beschrieben. Insb. die These des Amtsgerichts, der Angeklagte zu 2) sei als Mittäter der streitgegenständlichen Einfuhr und des mittäterschaftlichen Handelstreibens im Umfang von 25kg einzuordnen, scheint zumindest den Strukturermittlungen im Ausgangsverfahren damit deutlich zu widersprechen. Hält man sich den Umfang der im dortigen Verfahren gewonnenen Erkenntnisse zu diesen Strukturen vor Augen – das Ausgangsverfahren liegt dem vorliegenden Verfahren bei – erscheint die vom Amtsgericht dargestellte abweichende Interpretation der dortigen Erkenntnisse als nicht ausreichend begründet und deswegen als nicht nachvollziehbar. So verhält sich das Amtsgericht nicht zu den vom Zeugen nunmehr behaupteten angeblichen reichlichen Telefonkontakten mit dem Angeklagten zu 2) im Tatvorfeld und setzt diese Ausführungen in kein Verhältnis zu den Erkenntnissen der im Ausgangsverfahren geführten TKÜ und den weiteren Erkenntnissen aus den entsprechenden Abfragen. Auch wird nicht versucht, die von der Polizei dargestellte Interpretation der Strukturen durch ergänzenden Zeugenbeweis zu verifizieren oder falsifizieren. Die Beiakten enthalten umfangreiche Möglichkeiten der zusätzlichen Aufklärung, wenn man denn von den dort gewonnenen Erkenntnissen abweichen will. Nimmt man hinzu, dass auch die neuen Angaben des … teils schwankend erscheinen und insg. wenig konkret bleiben, ist nicht nachvollziehbar, wie sich das Amtsgericht lediglich auf der Basis dieser sich widersprechenden Angaben des … bereits jetzt von einer abweichenden Gestaltung der Struktur überzeugen will. Es liegt bei derzeitigem Erkenntnisstand doch durchaus nahe, dass … nun nach eigener Verurteilung versucht, die wirklich relevanten Hintermänner herauszuhalten und die Verantwortung auf für ihn ungefährliche Dritte – nämlich die Angeklagten als nach derzeitigem Erkenntnisstand Randbeteiligte – zu verlagern. Die Kammer weiß aus einem hier geführten Verfahren betreffend Opiumhandel, wie ausgesprochen gewalttätig die hier möglicherweise auch betroffenen Strukturen sind. Nach allgemeiner forensischer Erfahrung liegt es zumindest bei der derzeit erkennbare Sachlage – das Amtsgericht weist selbst darauf hin, dass seine Feststellungen den Erkenntnissen der Polizei widersprechen – nicht nahe, dass sich der vom Zeugen nunmehr behauptete abweichende Sachverhalt feststellen lassen wird, wenn die nunmehrige Darstellung nicht durch weitergehende Erkenntnisse bestätigt wird. b.) Auch der Zeitpunkt der Verweisungsentscheidung deutet auf die Annahme von Willkür hin. So ist – legt man die Sichtweise des Amtsgerichts zugrunde – nicht nachvollziehbar, wieso der Hinweis auf eine vermeintliche eigene Unzuständigkeit nicht nach der Einvernahme des Zeugen … erfolgte, sondern erst an einem anderen Sitzungstag und auch erst dann als zahlreiche Anträge gestellt wurden. Hier erscheint besonders schwer nachvollziehbar, wieso sich das Gericht – in Kenntnis der neuen Angaben – auf ein „Rechtsgespräch“ einlässt, welches auch die Sachverhaltsgestaltung beinhaltete, dass man die „neuen“ Angaben des Zeugen zugrunde legt. Wäre das Amtsgericht von einer evidenten Unzuständigkeit ausgegangen, hätte es nahe gelegen, ein „Rechtsgespräch“ abzulehnen. Eine sachliche Zuständigkeit kann nicht davon abhängen, ob sich Angeklagte geständig einlassen oder nicht. c.) Zuletzt ist vorliegend nach Auffassung der Kammer die Verweisung auch unter einem dritten Aspekt nicht bindend. Willkürlich ist die Verweisung mangels unzureichender Strafgewalt nämlich auch dann, wenn die vom vorlegenden Gericht ins Auge gefasste Strafe offensichtlich nicht erreicht wird (BeckOK-StPO-Peglau, § 270 Rz. 12; SK-Frister, § 270 RZ. 31; Burhoff, Hauptverhandlung, Rz. 3238; OLG Bamberg NStZ-RR 2005, 377). Auch dies ist vorliegend anzunehmen. Insoweit nimmt die Kammer Bezug auf ihre bereits im Zwischenverfahren erfolgten Ausführungen. Ergänzend hierzu kann noch darauf hingewiesen werden, dass auch die von der Staatsanwaltschaft für den Fall eines Geständnisses geäußerten Strafvorstellungen gar keinen Hinweis auf eine Unzuständigkeit des Amtsgerichts, auch bei weiter bestreitender/ schweigender Verteidigung, liefern. Diese Einordnung durch die Staatsanwaltschaft entspricht – so zumindest der Kenntnisstand der Kammer – auch weiteren ergangenen Entscheidungen. Ergänzend ist zumindest darauf hinzuweisen, dass die Einordnung der nicht geringen Menge bezogen auf Opium-Präparate derzeit noch im Fluss ist. Hierbei wäre aufgrund der sehr verschiedenen Verarbeitungs- und Darreichungsformen zunächst zu klären, was subjektiv der konkrete Gegenstand der vorliegenden Tat sein sollte. Hierzu verhält sich das Amtsgericht nicht. Geht man davon aus, dass vorliegend keine exakten Feststellungen möglich sind und deswegen wohl Rohopium (also der Ausgangsstoff, aus dem die unterschiedlichen Darreichungsformen erst gewonnen werden) Bezugspunkt der Betrachtung ist, wäre nach einem von der Kammer in einem anderen Verfahren eingeholten Gutachten des Leiters der rechtsmedizinischen Toxikologie Prof. Dr. Dr. … dieser Rohstoff unter Berücksichtigung seiner eher geringen Biodiversität nicht als besonders gefährliches Betäubungsmittel einzuordnen. Der Sachverständige hat deswegen sogar vorgeschlagen, die Maßzahl im Rahmen der Bewertung der nicht geringen Menge an der Gefährlichkeit von Amphetaminen zu orientieren. In eine ähnliche Richtung geht möglicherweise eine jüngere Entscheidung des ersten Strafsenats des BGH zu sog. Schlafmohnkapseln (BGH, Urteil vom 08.11.2016, 1 StR 492/15 = BeckRS 2016, 21431). Der sachverständig beratene Senat hat auch hier unter Verweis auf die geringe Bioverfügbarkeit eine Festsetzung der nicht geringen Menge bei 70 Gramm Morphin-Hydrochlorid vorgenommen. Auch die hier im Raum stehenden Mengen sind also keinesfalls geeignet, eine sachliche Unzuständigkeit des Amtsgerichts zu begründen. Mithin war die Sache zurückzuverweisen. Da die Vorlage willkürlich erfolgte, steht § 269 StPO nicht entgegen.