2-03 O 473/14

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Arzneimittel … in der Packungsgröße N2 mit der Aufschrift „zu Demonstrationszwecken“ kostenlos an Apotheker abzugeben und/oder abgeben zu lassen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist für die Klägerin bzgl. der Untersagungstenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 47 III AMG zu. § 47 III AMG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, denn diese Vorschrift schützt u. a. die Interessen der Mitbewerber. Nach § 47 III AMG dürfen pharmazeutische Unternehmer Muster eines Fertigarzneimittels nur an die in der Vorschrift benannten Empfänger - Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte (Nr. 1); andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde berufsmäßig ausüben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt (Nr. 2); Ausbildungsstätten für Heilberufe (Nr. 3) - abgeben, wobei dies gemäß Absatz 4 der Vorschrift nur auf schriftliche Anforderung und nach Maßgabe der dort genannten Mengenbeschränkungen geschehen darf. § 47 III AMG regelt die Abgabe von Arzneimittelmustern abschließend und verbietet daher eine Abgabe an andere als in der Vorschrift genannte Personenkreise. § 47 III AMG ist also lex specialis zu § 47 I AMG für die Abgabe von Arzneimittelmustern. Soweit sich im Rechtsstreit auf die Auffassung von … und … (PharmR 2014, 5) berufen wird, hat hierzu bereits das OLG Hamburg in seiner Entscheidung im Eilverfahren vom 24.9.2014, Az. 3 U 193/13, ausgeführt: „Der Senat teilt die von … und … gegen diese Auffassung vorgebrachten Einwände nicht, wonach Wortlaut, Systematik, Gesetzeszweck der Vorschrift und das Gemeinschaftsrecht der Abgabe von Mustern an Apotheker nicht entgegenstünden, weil nach den §§ 43, 47 Abs. 1 AMG Arzneimittel an Apotheker abgegeben werden dürften, Muster ebenfalls Fertigarzneimittel seien und Erwägungsgrund 51 der RL 2001/83/EG davon spreche, Gratismuster von Arzneimitteln sollten nicht nur an die zur Verschreibung berechtigten Personen abgegeben werden können, sondern auch an die zur Abgabe berechtigten Personen. Arzneimittelmuster sind in Deutschland seit jeher ausschließlich für den Arzt bestimmte Fertigarzneimittel, so dass sie § 47 Abs. 1 AMG nicht unterfallen, der nur Arzneimittel betrifft, deren Abgabe dem Apotheker vorbehalten ist (Kloesel/Cyran, a.a.O. Miller, a.a.O.; v. Czettritz/Strelow, PharmR 2014, 188). Soweit § 47 Abs. 3 AMG Apotheker nicht in den Kreis der Empfangsberechtigten von Mustern aufnimmt, ist dies gemeinschaftsrechtskonform, denn Art. 96 Abs. 1 RL 2001/83/EG schreibt ausdrücklich (und ebenso strikt auch in der englischen, französischen, spanischen und italienischen Sprachfassung, s. v. Czettritz/Strelow a.a.O.) vor, dass Arzneimittelmuster nur „an die zur Verschreibung berechtigten Personen“, also Ärzte, abgegeben werden dürfen.“ Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an. Somit hat die Beklagte gegen § 47 III AMG verstoßen, indem sie ihr Produkt „…“ … kostenlos an Apotheker abgegeben hat, da Apotheker nicht zu den in § 47 III AMG benannten Empfänger gehören. Dass die Arzneimittelpackungen nicht mit dem Hinweis „Muster“ oder „unverkäufliches Muster“ (vgl. § 10 I Nr. 11 AMG), sondern dem Aufdruck „Zu Demonstrationszwecken“ versehen waren, berührt ihre Mustereigenschaft nicht, denn eine andere Zweckbestimmung legt auch der vorhandene Aufdruck nicht nahe. Insofern kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dass das Muster nicht zur Abgabe an Apothekenkunden abgegeben wird, sondern es sich um ein Fertigarzneimittel handele, das der Apotheker selbst nur zu seiner Information und zur Demonstration erhalte. Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 47 III AMG ist auch spürbar im Sinne des § 3 I UWG. Denn die Interessen der Mitbewerber werden beeinträchtigt, weil zu erwarten ist, dass die Beklagte durch die rechtswidrige Abgabe von Arzneimittelmustern gegenüber Mitbewerbern im Wettbewerb Vorteile erlangt. Da somit ein Verstoß nach § 47 III AMG zu bejahen ist, kann dahinstehen, ob des Weiteren das Verhalten der Beklagten gegen § 7 HWG verstößt. Es besteht auch die für den Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr. Diese ist durch die erstmalige Rechtsverletzung indiziert und durch die Beklagte nicht durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt worden. Die Entscheidung über die Androhung eines Ordnungsmittels beruht auf § 890 ZPO. Im Übrigen ist die Klage hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten Kostenerstattungsanspruchs unbegründet. Denn die anwaltliche Abmahnung vom 14.8.2013 stellt sich nicht mehr als erforderlich dar, nachdem die Klägerin selbst bereits durch email vom 6.8.2013 die Beklagte abgemahnt hatte. Nach § 12 I 2 UWG kann Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, „soweit die Abmahnung berechtigt ist“. Berechtigt ist eine Abmahnung nur dann, wenn sie objektiv erforderlich ist, um dem Abgemahnten den kostengünstigen Weg aus dem Konflikt aufzuzeigen; die Abmahnung soll dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen (BGH GRUR 2010, 354 – Kräutertee). Dieser Zweck einer Abmahnung wurde vorliegend bereits durch das eigene Schreiben der Klägerin vom 6.8.2013 erreicht. Durch dieses Schreiben wurde die Beklagte darauf aufmerksam gemacht, dass die Abgabe des … an Apotheker gegen § 47 III AMG verstößt und hierin ein Wettbewerbsverstoß zu sehen ist. Gleichzeitig hatte die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Eine Wiederholung derselben Aufforderung durch ein Anwaltsschreiben war daher objektiv nicht erforderlich (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 10.1.2012, Az. 11 U 36/11). Ausreichender Vortrag, warum im vorliegenden Fall die Wiederholung der Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung durch einen Anwalt erforderlich gewesen sein soll, fehlt. Die Klägerin führt insoweit nur aus, dass es einer formellen Aufforderung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin bedurft hätte. Dies wird allerdings nicht näher begründet. Da das Abmahnschreiben vom 6.8.2013 auch nicht als Anlage zur Klageschrift beigefügt ist, war es der Kammer auch nicht möglich, aus diesem Schreiben Gründe zu ersehen, dass eine weitere Abmahnung durch einen Rechtsanwalt erforderlich war. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 II ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Die Klägerin stellt her und vertreibt das Präparat „…“ mit dem Wirkstoff „…“, welches derzeit das meistverkaufte, rezeptfreie … in Deutschland ist. Die Beklagte stellt her und vertreibt das generische Arzneimittel „…“, welches den Wirkstoff … enthält. Der Apothekenabgabepreis beträgt 9,97 €. Ende Juli bzw. Anfang August 2013 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte ihr Arzneimittel in Verkaufspackungen der Größe N2 (100 g) kostenlos durch Außendienstmitarbeiter an Apotheker abgegeben hatte, wobei die Packungen mit der Aufschrift „Zu Demonstrationszwecken“ versehen waren, wie aus Bl. 4 d. A. ersichtlich. Unter dem 6.8.2013 mahnte die Klägerin die Beklagte ab. Die Beklagte antwortete mit email vom 7.8.2013 und stellte in Abrede, dass ihre Mitarbeiter Verkaufspackungen kostenlos an Apotheker abgegeben hätten. Mit email vom 8.8.2013 übersandte die Klägerin ein entsprechendes Produktfoto und bat um die Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung. Die Beklagte antwortete unter dem 9.8.2013 und hielt ihre Behauptung, dass die Produkte nicht kostenlos abgegeben worden seien, nicht mehr aufrecht. Nunmehr mit anwaltlichem Schreiben vom 14.8.2013 forderte die Klägerin die Beklagte nochmals formell zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Unter dem 21.8.2013 lehnte dies die Beklagte ab. Daraufhin reichte die Klägerin beim Landgericht Hamburg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein, dem im Beschlusswege am 26.8.2013 (Az. 315 O 268/13) entsprochen wurde. Nach Einlegung des Widerspruchs bestätigte das Landgericht Hamburg die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 6.11.2013. Die hierauf von der Beklagten eingelegte Berufung wurde durch Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 24.9.2014 (Az. 3 U 193/13) gemäß Anlage K 10 (Bl. 53 – 60 d. A.) zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 11.11.2014 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf. Dem entsprach die Beklagte nicht. Die Klägerin trägt vor, es bestehe ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 47 III AMG. Nach § 47 III AMG dürften pharmazeutische Unternehmen Muster eines Fertigarzneimittels lediglich an die in dieser Vorschrift genannten Empfänger abgeben. Apotheker seien hiervon nicht umfasst. Letztere seien lediglich zur Abgabe von Arzneimitteln befugt, nicht aber zur Verwendung von Arzneimittelmustern. Ein Verstoß gegen § 7 I HWG sei gegeben. Die kostenlose Abgabe des streitgegenständlichen Produkts begründe die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Empfängers, da der Apotheker sie nutzbringend etwa zur Demonstration des Produkts gegenüber dem Verbraucher und somit zur Verkaufsförderung des nicht verschreibungspflichtigen Produkts verwenden könne. Die Zuwendung habe daher einen direkten Absatz bzw. Beratungsbezug. Der Wert liege auch oberhalb der Geringwertigkeitsschwelle. Die Beklagte schulde die Erstattung von Abmahnkosten. Sie habe der Beklagten durch Schreiben ihrer Rechtsabteilung zunächst die Möglichkeit gegeben, das wettbewerbswidrige Verhalten zu beenden. Da dies jedoch nicht geschehen sei, habe es einer formellen Aufforderung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin bedurft. Für das Abmahnschreiben werde die Erstattung der Kosten in Höhe von 1.484,45 € geschuldet, nämlich eine 0,65 fache Geschäftsgebühr aus einem Streitwert in Höhe von 250.000 €. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Arzneimittel … in der Packungsgröße N2 mit der Aufschrift „zu Demonstrationszwecken“ kostenlos an Apotheker abzugeben und/oder abgeben zu lassen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.484,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (13.1.2015) zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, der Unterlassungsanspruch sei unbegründet. Die Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln durch den pharmazeutischen Unternehmer an Apotheker mit dem aufgebrachten Verwendungszweck „Zu Demonstrationszwecken“ stelle keine Abgabe von Arzneimustern im Sinne des § 47 III 2 AMG dar. Der Anspruch sei auch nicht aus § 7 I 1 HWG begründet. Das Fertigarzneimittelmuster sei kein Muster das der Kennzeichnungspflicht des § 10 Nr. 11 AMG unterliege. Denn es sei nicht zu Zwecken der kostenlosen Abgabe an Endverbraucher bestimmt. Es handele sich nicht um ein „unverkäufliches“ Muster, welches zur Erprobung an den Patienten/Kunden in der Apotheke vom Apotheker abgegeben werde, sondern um ein Fertigarzneimittel, was der Apotheker nur zu seiner Information und zur Demonstration erhalte. Die Abgabe des … mit der Aufschrift „Zu Demonstrationszwecken“ stelle einen Gegenstand von geringem Wert dar. Denn durch diese Aufschrift werde das Produkt für den Apotheker nicht verkäuflich, es stelle also keinen wirtschaftlichen Wert dar. Die Übergabe diene der Beratung des Apothekers, ähnlich wie bei Übergabe üblicher Werbeunterlagen und Gespräche, die der jeweilige Außendienst eines pharmazeutischen Unternehmens in der Apotheke führe. Die Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens zwischen den Parteien vor dem Landgericht Hamburg, Az. 315 O 268/13 (OLG Hamburg, Az. 3 U 193/13) war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.