2-03 O 413/15

I. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin folgender Anspruch nicht zusteht: Es ist zu unterlassen, die von ihr unter der Adresse … betriebene Website durch die Kombination von Schriftart, Hintergrundfarbe und Hauptfarbe sowie Browsertitelleistensymbol so zu gestalten, dass sie der Website … ähnelt und Verwechslungsgefahr besteht, soweit sich die Beklagte mit diesen Ansprüchen in dem Abmahnschreiben vom 23.9.2015 gemäß Anlage LHR 1 berühmt hat. II. Es wird festgestellt, dass der Beklagten im Zusammenhang mit den unter Ziffer. I. beschriebenen Handlungen gegenüber der Klägerin auch keine Folgeansprüche auf Kostenerstattung zustehen, wie geltend gemacht in dem Abmahnschreiben vom 23.9.2015 gemäß Anlage LHR 1. III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. IV. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 20 % und die Beklagte 80 %. V. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klage ist hinsichtlich der Klageanträge zu I. und II. zulässig, insbesondere ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 I ZPO gegeben. Mit den Klageanträgen zu I. und II. wehrt die Klägerin sich gegen die von der Beklagten mit Abmahnschreiben vom 23.9.2015 geltend machten Unterlassungsansprüche. Diese berührten die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Klägerin. Es bestanden auch keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Abmahnung. Hinsichtlich des Klageantrags zu III. kann allerdings das Vorliegen eines Feststellungsinteresses nicht erkannt werden. Die Klägerin hat insoweit lediglich vorgetragen, dass die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung verpflichtet sei. Der Schaden bestehe zumindest in den Rechts- und Patentanwaltskosten, die aufgrund der unberechtigten Abmahnung entstanden seien und die zweifelsfrei zu den gemäß § 249 BGB ersatzfähigen Schäden zählten. Da die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, weil nicht abzusehen sei, ob und ggf. welche weiteren Kosten oder sonstigen Schäden noch anfallen würden, sei eine Bezifferung nicht möglich oder veranlasst. Diese Ausführungen können nicht als ausreichend angesehen werden, um das erforderliche Feststellungsinteresse bejahen zu können. Zwar ist es hinsichtlich einer Schadensersatzfeststellungsklage ausreichend, dass die theoretische Möglichkeit des Schadenseintritts besteht. Daher bedarf es in der Regel keiner detaillierten Darlegung. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Schaden fern liegt. Dann muss ein Kläger näher darlegen, aus welchen besonderen Umständen sich gleichwohl ein Schaden ergeben könnte (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 12 Rn. 2.55). Schäden, die der Klägerin durch die Abmahnung entstanden sein könnten, sind nicht ersichtlich. So hat die Klägerin unmittelbar auf die Abmahnung durch Erhebung der negativen Feststellungsklage reagiert; andere Maßnahmen, die auf die Abmahnung hin ergriffen wurden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit die Klägerin auf die Abmahnung der Beklagten reagiert hat, ist nicht substantiiert vorgetragen, dass hierdurch vor Anhängigkeit des Rechtsstreits Kosten verursacht wurden. So hat die Klägerin hierzu keinen Vortrag gehalten, während sich dem Beklagtenvortrag entnehmen lässt, dass die Klägervertreter zunächst durch email vom 7.10.2015 um Fristverlängerung nachgesucht und in der Folgezeit mitgeteilt haben, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht bestehen. Mangels konkreter Darlegung ist daher nicht nachvollziehbar, dass der Klägerin vorgerichtliche Kosten entstanden sind. Zudem hätten diese bereits durch Leistungsklage geltend gemacht werden können, da dieser Schaden dann bereits vor Klageerhebung eingetreten und bezifferbar gewesen wäre. Die Kammer hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch darauf hingewiesen, dass der Klageantrag zu III. mangels Feststellungsinteresses unzulässig sein könnte. Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klage zu I. ist begründet. Der Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch aus den §§ 14 II Nr. 2 MarkenG, 8, 3, 5 II UWG auf Unterlassung zu, die von der Klägerin unter der Adresse … betriebene Website durch die Kombination von Schriftart, Hintergrundfarbe und Hauptfarbe sowie Browsertitelleistensymbol so zu gestalten, dass sie der Website der Beklagten ähnelt und Verwechslungsgefahr besteht. Ein Markenrechtsverstoß gemäß § 14 II Nr. 2 MarkenG ist nicht gegeben. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 II Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr können zudem weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware oder Dienstleistung, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen (BPatG, Az. 29 W (pat) 33/13, Urteil vom 1.3.2016 – Oxford Club). Es besteht jedenfalls hohe Warenähnlichkeit. Die Parteien betreiben beide einen Onlinehandel und bieten dort jedenfalls auch „Hardware“ für Computer an. Hinsichtlich der Klägerin wird insoweit auf deren Onlineauftritt Bezug genommen (Anlage B 9 = Bl. 90 d. A.). Hier wirbt die Klägerin mit „Günstig Software und Hardware kaufen“. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass ihrer beim DPMA eingetragenen Wort-/Bildmarke (Nr. …) durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. So wird die normale originäre Kennzeichnungskraft vermutet, soweit keine Besonderheiten der Zeichengestaltung festgestellt werden können (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 532). Ob hier eine Schwächung aufgrund beschreibenden Anklangs des Zeichens „…“ anzunehmen ist oder ob diese aufgrund von Bekanntheit ausgeglichen ist, kann dahinstehen. Soweit die Beklagte sich auf eine überregionale und notorische Bekanntheit ihrer Marke beruft, so ist der Vortrag der Beklagten nicht geeignet, um eine Stärkung der Kennzeichnungskraft der Marke anzunehmen. Maßgeblicher Verkehrskreis ist das breite Publikum, die Computerhard- und -software kaufen, so dass von durchschnittlicher Aufmerksamkeit auszugehen ist. Bei dieser Ausgangslage ist der Grad der Markenähnlichkeit zwischen der älteren Marke und dem mit der Abmahnung angegriffenen Kennzeichen trotz teilweiser gleicher Bestandteilen zu gering, um eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr zu bejahen. Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können. Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im Klang, im (Schrift)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BPatG, a. a. O., Rn. 53). Die Wortelemente „…“ und „…“ dominieren die beiden sich gegenüberstehenden Kennzeichen. Denn die übrigen Bestandteile „….“ und „….“ wird der Verkehr als Angabe der Domainadresse einordnen und deswegen nicht berücksichtigen. Auch den Bildbestandteil „…“ der Marke der Beklagten wird der Verkehr aufgrund der Größe und Stellung vernachlässigen. Dies gilt insbesondere auch deswegen, weil bei Marken, die aus Wort- und Bildelementen bestehen, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen als ihr Bildelement beschreiben wird (vgl. EUG, GRUR-RS 2015, 80651). Hierfür spricht im vorliegenden Fall, dass der Bildbestandteil „…“ gerade im Bereich Software oder Internetgestaltung häufig Verwendung findet und er im Verhältnis zu der sich anschließenden längeren Wortkombination nicht besonders ins Auge fällt. Die sich gegenüberstehenden Wortelemente stimmen daher nur in dem Bestandteil „…“ überein, während die ersten Kombinationsbestandteile sowohl in klanglicher als auch in bildlicher Hinsicht unähnlich sind. Auch begrifflich wird der angesprochene Verkehr die Kennzeichen nicht füreinander halten. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist daher nicht zu bejahen. Auch liegen keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen vor. Die Gefahr, dass Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, obwohl die beteiligten Verkehrskreise die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen, liegt nur dann vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen des Inhabers der jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (BPatG, a. a. O., Rn. 58). Im vorliegenden Fall kommt dem identisch vorhandenen Bestandteil „…“ aufgrund des beschreibenden Anklangs bereits keine selbständige Stellung zu, weder in der Marke der Beklagten noch in dem Zeichen der Klägerin. Es besteht jedoch auch kein Wettbewerbsverstoß gemäß §§ 3, 5 II UWG wegen Hervorrufens einer Verwechslungsgefahr. Die Vorschrift des § 5 II UWG erfasst nur geschäftliche Handlungen als irreführend, die eine Verwechslungsgefahr mit anderen Waren oder Dienstleistungen oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorrufen (BGH, Urteil vom 15. August 2013 – I ZR 188/11 –, BGHZ 198, 159-187 Rn. 54; BGH Urteil vom 24.1.2013, Az. I ZR 65/11 juris Rn. 41). Jedoch sind auch bei Anwendung des lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutzes die Wertungen des Kennzeichenrechts zu beachten, mit der Folge, dass sich ein Zeicheninhaber, der sich nicht auf ein schutzfähiges Kennzeichen berufen kann, auch nicht auf die Regeln des Lauterkeitsrechts stützen kann (LG München I, Urteil vom 02. September 2014 – 33 O 23443/13 –, juris Rn. 44). Wie oben ausgeführt, ist eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke der Beklagten und dem von der Klägerin verwendeten Zeichen zu verneinen. Auch wenn man die Gestaltungen der sich gegenüberstehenden Internetauftritte berücksichtigt – soweit dies überhaupt in die Wertung miteinzubeziehen ist – sind diese nicht in einem Maße ähnlich, dass im Zusammenhang mit der Vermarktung der Waren eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen wird. Der Klageantrag zu II. ist ebenfalls begründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin auch keinen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten, weil die Abmahnung nicht berechtigt war (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10.4.2014, Az. 6 U 87/13). Der Klageantrag zu I. war im Tenor dahingehend klar zu stellen, dass die Berühmung in der Abmahnung vom 23.9.2015 erfolgte. Soweit die Klägerin das Datum 4.12.2014 in ihrem Antrag in Bezug genommen hat, handelt es sich erkennbar um ein Schreibversehen. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 I ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 und 711 ZPO. Es handelt sich um eine negative Feststellungsklage. Die Klägerin wurde im Mai 2011 gegründet. Ihre Bilanzsumme betrug für den 31.12.2013 rund 1,7 Mio €. Die Klägerin vertreibt unter der Domain … Notebooks, Desktop-PCs und weiteres Zubehör. Hinsichtlich der Gestaltung der Webseite wird auf die Anlage B 9 (= Bl. 90 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte, seit 2008 unter der jetzigen Firmierung, betreibt auch unter … einen Onlinehandel für elektronische Geräte, vor allem Notebooks, Laptops, Software etc.. Hinsichtlich der Gestaltung ihres Online-shops wird auf die Anlage B 7 (= Bl. 86 d. A.) Bezug genommen. Sie führt auch Ladengeschäfte in …, … und …. Sie schaltet regelmäßig großflächige Printanzeigen und Anzeigen auf Internetseiten. Die Bilanzsumme für 2013 betrug über 65 Mio €. Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin ist Inhaberin der beim DPMA unter der Nr. … für die Klassen 9, 35 und 42 eingetragenen Wort-/Bildmarke „…“, wie aus Anlage B 2 (Bl. 67 ff. d. A.) ersichtlich. Die Beklagte mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 23.9.2015 (Bl. 18 ff.) ab. Die Klägerin lehnte die Ansprüche ab. Die Klägerin trägt vor, der Beklagten stünden die mit der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Unterlassungsansprüche aus Wettbewerbsrecht bzw. MarkenG scheiterten bereits an der fehlenden Verwechslungsgefahr bzw. Herkunftstäuschung. Ihr unternehmerischer Schwerpunkt liege – anders als bei der Beklagten – nicht auf dem Vertrieb der Hardware, sondern von Software. Der Bezeichnung „…“ komme keine Unterscheidungskraft zu. Die Bezeichnung stelle auch kein Unternehmenskennzeichen dar. Die Gestaltung der Internetseite erschöpfe sich in einer Standardgestaltung. Aufgrund der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung sei die Beklagte ihr zum Schadensersatz verpflichtet. Die Klägerin beantragt, I. festzustellen, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin folgender Anspruch nicht zusteht: Es ist zu unterlassen, die von ihr unter der Adresse ... betriebene Website durch die Kombination von Schriftart, Hintergrundfarbe und Hauptfarbe sowie Browsertitelleistensymbol so zu gestalten, dass sie der Website … ähnelt und Verwechslungsgefahr besteht, soweit sich die Beklagte mit diesen Ansprüchen in dem Abmahnschreiben vom 4.12.2014 (richtig: 23.9.2015) gemäß Anlage LHR 1. berühmt hat; II. festzustellen, dass der Beklagten im Zusammenhang mit den unter Ziffer. I. beschriebenen Handlungen gegenüber der Klägerin auch keine Folgeansprüche auf Kostenerstattung zustehen, wie geltend gemacht in dem Abmahnschreiben vom 23.9.2015 gemäß Anlage LHR 1; III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Geltendmachung von angeblichen Ansprüchen gemäß der Ziffer I. entstanden ist oder noch entstehen wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, sie sei auf dem Markt „Handel mit Elektronikartikeln und Zubehör“ über das Internet der deutsche Marktführer, sie sei gemessen am Umsatz das viertgrößte Versandhandelsunternehmen Deutschlands mit einem Umsatz von etwa 600 Mio – 700 Mio €. Sie genieße überregionale Bekanntheit, ihre Marke sei notorisch bekannt. Die Marke genieße aufgrund Verkehrsdurchsetzung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG markenrechtlichen Schutz. In einer Gesamtschau von Domainnamen, Farbkombination, Schriftart, Logoverwendung und Layout lehne sich die Klägerin an die Gestaltung ihrer Webseite an, um offensichtlich von der Bekanntheit ihrer Marke zu profitieren. Die Klägerin verstoße gegen §§ 3, 5 II UWG. Zwischen den beiden Online-shops bestehe Verwechslungsgefahr im lauterkeitsrechtlichen Sinne. Des Weiteren sei ein Verstoß gegen § 14 II Nr. 2 MarkenG zu bejahen. Zwischen den Zeichen … und … bestehe Verwechslungsgefahr. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.