2-03 O 294/16

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250,000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Zeichen „…“ Hosen zu bewerben, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage geeigneter Unterlagen, insbesondere Rechnungen und Lieferscheinen, Auskunft zu erteilen über Namen und Anschrift sämtlicher gewerblicher Abnehmer oder Auftraggeber (soweit vorhanden) sowie der Menge der verkauften Bekleidungsstücke gemäß Ziff. I. einschließlich des erzielten Gesamtumsatzes und Gewinns. III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird. IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.313,13 (€ 1162,70 zuzüglich Testkaufkosten in Höhe von € 150,43) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.09.2016 zu zahlen. V. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. VI. Das Urteil ist hinsichtlich des Ausspruchs zu I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 112.500,-, hinsichtlich des Ausspruchs zu II. in Höhe von € 7.500,-, im Übrigen in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig. Insbesondere besteht das im Hinblick auf den Antrag zu III. erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klage ist auch begründet. 1. Die Klägerin kann von der Beklagten § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG Unterlassung der weiteren Verwendung ihres Zeichens „…“ verlangen. Nach § 14 Abs. 5 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. a. Die Beklagte handelte im geschäftlichen Verkehr. b. Die Beklagte nutzte das streitgegenständliche Zeichen auch markenmäßig. Eine markenmäßige Benutzung eines Zeichens setzt bei richtlinienkonformer Auslegung voraus, dass das angegriffene Zeichen wie eine Marke benutzt wird, d.h. die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Hauptfunktion der Marke, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 58 –L'Oréal/Bellure; BGH GRUR 2010, 726 Rn. 16 - Opel-Blitz II). Die Herkunftsfunktion ist beeinträchtigt, sofern das Zeichen zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (BGH GRUR 2014, 1101 Rn. 23 - Gelbe Wörterbücher). Daran fehlt es, wenn das Zeichen nur als dekoratives Gestaltungsmittel oder in einem rein beschreibenden Sinn verwendet wird. In der angegriffenen Zeichenfolge „…“ ist das Kennzeichenbestandteil „…“ als Zweitmarke neben „…“ anzusehen. Ihm kommt keine allein rein beschreibende, sondern eigenständige herkunftshinweisende Funktion zu. Maßgeblich ist insoweit der Gesamteindruck des angesprochenen Verkehrskreises. Ob ein Bestandteil der angegriffenen Kennzeichnung, die als mit der älteren Marke ähnlich beanstandet wird, bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr isoliert oder nur zusammen mit den weiteren Bestandteilen als einheitliche Gesamtaufmachung zugrunde zu legen ist, hängt davon ab, ob die angegriffene Gestaltung vom Verkehr „als Ganzes“, das heißt „wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang wahrgenommen wird oder ob der Verkehr daran gewöhnt ist, in einer Gesamtaufmachung einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; BGH GRUR 2002, 171, 174 f. – Marlborodach). Veranlassung zur Annahme einer solchen „funktionellen Eigenständigkeit“ eines Bestandteils kann der Verkehr aufgrund bestimmter Kennzeichnungsgewohnheiten (z.B. der häufigen Verwendung von Zweitmarken) allgemein oder insbesondere auf dem in Frage stehenden Warengebiet haben (BGH GRUR 2004, 865, 866 – Mustang; BGH GRUR 2002, 171, 174 f. – Marlborodach). Besonders naheliegend ist dies bei Verwendung zusammen mit einem bekannten Unternehmensnamen als Erstkennzeichnung (BGH GRUR 2008, 264 Rn. 33 - The Home Store; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 15.05.2012 – 6 U 2/12, BeckRS 2013, 22729; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 829). Daher ist in der Regel von einem aus mehreren Teilen bestehenden zusammen gesetzten Zeichen auszugehen, wenn zur Kennzeichnung einer Ware mehrere Zeichen benutzt werden (BGH GRUR 2007, 592 Rn. 13 – bodo Blue Night). Unter Anwendung dieser Grundsätze ist dem Kennzeichenbestandteil „…“ hier selbständige, herkunftshinweisende Funktion zuzusprechen. Dabei steht der markenmäßigen Verwendung der Klägermarke auch nicht entgegen, dass die Beklagte das Zeichen „…“ als Herstellermarke und Unternehmenskennzeichen ebenfalls in herkunftshinweisender Funktion verwendet. Im Bekleidungssektor ist die Verwendung von zwei oder mehreren Marken üblich, so dass neben der Herstellermarke eine Zweitmarke oft eigenständig herkunftshinweisend zur Identifizierung einer Produktserie benutzt wird, ohne dass sie aus Sicht des Verkehrskreises hinter der Herstellermarke zurück tritt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.11.2005 – I-20 U 110/04, BeckRS 2011, 17100). Für eine herkunftshinweisende Funktion spricht hier auch die graphische Ausgestaltung der Zeichenzusammensetzung. Das angegriffene Zeichen wurde im Zusammenhang mit dem gesamten Satz als Überschriftzeile blickfangmäßig auf der Verkaufsplattform verwendet. Die Bezeichnung „…“ am Anfang des Kennzeichens dient als Herstellerangabe, die Angabe „Damen Hose“ dient wiederum der Beschreibung des Produkts. Der sich daran anschließende Bestandteil „…“ erscheint für den angesprochenen Verkehrskreis losgelöst von der vorangestellten Produktbeschreibung. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch „…“ das Produkt näher beschrieben werden soll. Auch weil für diesen Kennzeichenteil nur Großbuchstaben verwendet werden, spricht dafür, dass die Funktion über eine rein beschreibende Wirkung hinausgeht und dem Wort eine darüber hinausgehende Funktion zukommen soll. c. Zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen besteht auch Verwechslungsgefahr. Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die von den Vergleichszeichen erfassten Waren/Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich im Hinblick auf die Identität oder Ähnlichkeit der Vergleichszeichen einerseits und die Identität oder Ähnlichkeit der von diesen erfassten Waren/Dienstleistungen andererseits. Weil die Verwechslungsgefahr vom Vorliegen einer Vielzahl von Umständen abhängt, tritt als weiteres Element insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke hinzu (EuGH GRUR 1998, 922 Rn. 29 – Canon; EuGH GRUR Int. 1999, 734 Rn. 17 – Lloyd; EuGH GRUR Int. 2007, 718, 720 Rn. 55 - TRAVATAN II). Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, bemisst sich im Wesentlichen nach dem Zusammenwirken der Faktoren Identität oder Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen, Kennzeichnungskraft der älteren Marke und Identität oder Ähnlichkeit der Vergleichszeichen. Dabei stehen die genannten Faktoren in einem Verhältnis der Wechselwirkung, so dass ein geringerer Grad eines Faktors durch einen höheren Grad eines anderen Faktors ausgeglichen werden kann (EuGH GRUR 1998, 387 Rn. 22 – Sabel/Puma). Unter Kennzeichnungskraft versteht man die Eignung eines Zeichens, sich dem Publikum aufgrund seiner Eigenart und seines ggf. durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen, d. h. als Herkunftshinweis erkannt, in Erinnerung behalten und wiedererkannt zu werden (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 497). Grundsätzlich wird eine normale Kennzeichungskraft des Zeichens vermutet, wenn keine besondern Umstände vorliegen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 532). Der klägerischen Marke „…“ kommt durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Insoweit ist grundsätzlich von einer originär durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2012, 930, 932 Rn. 27 – Bogner B/Barbie B). Zwar kann das Vorliegen ähnlicher Drittzeichen die Kennzeichenkraft des in Anspruch genommenen Zeichens schwächen (LG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2001, 54, 56; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. 2009, § 14 Rn. 398). Dies ist jedoch nur in Ausnahmefällen und bei Vorliegen einer erheblichen Nutzung der Drittzeichen anzunehmen (BGH 1999, 586, 587 – White Lion; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2005, 281 Rn. 2). Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt der klägerischen Marke auch nicht aufgrund der geringen Buchstabenanzahl eine nur schwache Kennzeichnungskraft zu. Eine Buchstabenkombination verfügt im Regelfall von Haus aus über eine normale Kennzeichnungskraft, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft bestehen (BGH GRUR 2011, 831 Rn. 18 – BBC). Für eine schwache Kennzeichnungskraft aufgrund anderer Umstände als der kurzen Buchstabenkombination gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Hinzu kommt, dass die Klägermarke seit über 15 Jahren beim DPMA eingetragen ist und auch heute noch aktiv benutzt wird. Es besteht Warenidentität, da die klägerische Marke in der Klasse 25 eingetragen ist, die die hier von der Beklagten angebotenen Hosen umfasst. Zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen besteht hohe Zeichenähnlichkeit. Insoweit stehen sich die Klagemarke „…“ und das Zeichen „…“ gegenüber. Denn der Verkehr nimmt entgegen der Ansicht der Beklagten die Bezeichnung „…“ nicht als unselbstständigen Bestandteil des Gesamtzeichens wahr, sondern als ein selbstständig verwendetes Zweitkennzeichen. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks, sowie des Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kann für die Annahme einer Verwechslungsgefahr bereits die Übereinstimmung in einem der genannten Punkte reichen (BGH GRUR 2008, 1002 Rn. 33 – Schuhpark). Auch hier ist grundsätzlich der Gesamteindruck maßgeblich, den der angesprochene Verkehrskreis vom streitgegenständlichen Kennzeichen gewinnt. Insoweit ist das vom angesprochenen Verkehrskreis aus zwei Elementen bestehende Zeichen „…“ der klägerischen Marke „…“ als Zweitmarke ähnlich. d. Die Nutzung durch die Beklagte erfolgte auch ohne Zustimmung durch die Klägerin. e. Auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Im Regelfall indiziert die Erstbegehung die Wiederholungsgefahr (ständige Rechtsprechung BGH GRUR 1997, 379, 380 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II). Im Allgemeinen gelingt eine Widerlegung der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die jedoch beklagtenseits verweigert wurde. Damit zeigt die Beklagte, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BGH GRUR 1998, 1045, 1046 – Brennwertkessel). f. Die Entscheidung über die Androhung eines Ordnungsmittels beruht auf § 890 ZPO. 2. Die Klägerin kann von der Beklagten aus den §§ 19 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG, 242, 259 BGB auch die geltend gemachte Auskunft verlangen. Die Auskunft ist zur genauen Bezifferung eines Schadensersatzanspruches notwendig. Sie ist auch verhältnismäßig. 3. Die Klägerin kann ferner die Feststellung verlangen, dass die Beklagte ihr zum Schadensersatz verpflichtet ist. Die Klägerin kann von der Beklagten aus § 14 Abs. 6 MarkenG Schadensersatz verlangen. Die Beklagte handelte insoweit auch schuldhaft, jedenfalls in Form der Fahrlässigkeit. 4. Weiter kann die Klägerin von der Beklagten aus § 14 Abs. 6 MarkenG als Teil des Schadensersatzes den Ersatz der geltend gemachten Abmahnkosten sowie der Testkaufkosten verlangen. Die Klägerin verlangt insoweit eine 0,65-Gebühr aus einem Gegenstandswert von € 150.000 zuzüglich Pauschale, insgesamt € 1.162,70, was der Kammer angemessen erscheint. Auch die Testkaufkosten von € 150,43 sind zu ersetzen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288, 291 BGB. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, da die Beklagte voll unterlegen ist. 6. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Die Parteien streiten um markenrechtliche Unterlassungs- Auskunfts-und Schadensersatzansprüche. Die Klägerin ist Inhaberin der am 24.08.1999 beim Deutschen Patent-und Markenamt unter der Registernummer … eingetragenen nationalen Wortmarke „…“, die u.a. Schutz für Waren der Klasse 25 – Bekleidungsstücke, Schuhe und Kopfbedeckungen – genießt. Die Produkte der Klägerin werden in Deutschland über zahlreiche Vertriebsplattformen angeboten. Die Beklagte gehört zur …-Unternehmensgruppe. Innerhalb dieser Unternehmensgruppe ist sie europaweit für die Verkäufe der unter „Verkauf und Versand durch …“ oder unter dem Handelsnamen „…“ angebotenen Produkte zuständig. Die Beklagte bot u.a. Produkte unter dem Zeichen „…“ an, das seinerseits durch eingetragene Marken geschützt ist. Im Juni 2016 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte über die Seite … in Deutschland Hosen unter der Bezeichnung „…“ anbot und vertrieb. Über dieser Bezeichnung befand sich eine graphische Darstellung der Wort-Bildmarke „….“ (Anlage K3, Bl. 30 d.A.). Am 10.06.2016 führte ein von der Klägerin beauftragter Ermittler zur Dokumentation einer möglichen Markenverletzung einen Testkauf durch (Anlage K4, Bl. 34 ff. d.A). Der Klägerin entstanden dadurch Kosten in Höhe von € 150,43. Die Klägerin ließ die Beklagte unter dem 29.06.2016 (Anlage K6, Bl. 37 d.A.) anwaltlich abmahnen und forderte u.a. die Abgabe einer Unterlassungserklärung. Die Beklagte wies die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 07.07.2016 (Anlage K7, Bl. 41 d.A.) zurück, kündigte aber die Umbenennung der Bezeichnung des streitgegenständlichen Artikels an. Herstellerin der streitgegenständlichen Produkte ist die .... Diese schloss im Jahre 2011 wegen der Bezeichnung „…“ mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin einen Vergleich (Anlage K9, Bl. 167 d.A.). Die Klägerin ist der Auffassung, dass Verwechslungsgefahr vorliege. Hierbei sei besonders zu berücksichtigen, dass der Bestandteil „Damen Hose“ in der Artikelbeschreibung rein beschreibend sei. Es stünden sich lediglich die Zeichen „…“ und „…“ gegenüber, die eine Verwechselungsgefahr und somit eine Markenverletzung begründeten. Das Zeichen „…“ sei nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr im Verhältnis zur Marke der Klägerin auszuschließen, da der Verkehr von einem Zusammenwirken der Marken „…“ und „…“ im Sinne einer Zweitmarke ausgehe. Die Klägerin beantragt mit ihrer am 19.09.2016 zugestellten Klage, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250,000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Zeichen „…“ Hosen zu bewerben, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage geeigneter Unterlagen, insbesondere Rechnungen und Lieferscheinen, Auskunft zu erteilen über Namen und Anschrift sämtlicher gewerblicher Abnehmer oder Auftraggeber (soweit vorhanden) sowie der Menge der verkauften Bekleidungsstücke gemäß Ziff. I. einschließlich des erzielten Gesamtumsatzes und Gewinns, III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird, IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.313,13 (€ 1162,70 zuzüglich Testkaufkosten in Höhe von € 150,43) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, es fehle an einer Verwechslungsgefahr. Sie habe keine zu dem Zeichen „…“ identische oder ähnliche Kennzeichnung markenmäßig benutzt. Der Gesamteindruck der Produktbeschreibung lasse keine relevante Zeichenähnlichkeit zu. Der Verbraucher nehme die Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achte nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. Daher seien die Zeichen jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen. Es sei zu berücksichtigen, dass eine Zeichenübereinstimmung nur in Bezug auf die letzten zwei der insgesamt 21 Buchstaben bestehe. Diese geringe phonetische Ähnlichkeit reiche isoliert bei sonst mangelnder visueller und bedeutungsbezogener Ähnlichkeit nicht aus, um die übrigen Zeichenunterschiede auszugleichen. Bei der Marke „…“ handele es sich um eine ältere Marke, der geringere Kennzeichnungskraft zukomme. Der Markenname „…“ sei in der Produktbeschreibung sowohl wörtlich, als auch graphisch in Form der Wort-Bildmarke „….“ enthalten. Daher nehme der Verkehr nur die Zeichen „….“ bzw. „…“ als Marke wahr. Die letzten beiden Buchstaben „…“ würden vom Verkehr hingegen nicht separat als herkunftshinweisend wahrgenommen. Der Zeichenbestandteil „…“ sei nicht geeignet, die Bezeichnung als solche zu prägen. Der Verbraucher gehe auch nicht von einem sogenannten „…“ aus. Er konzentriere sich üblicherweise auf den ersten Bestandteil eines Zeichens, wenn er eine Marke wahrnehme. Der visuelle Aspekt sei für den Verbraucher beim Kauf von Waren der Klasse 25 entscheidend. Aufgrund der unterschiedlichen Länge der vorangegangenen Zeichen seien solch erhebliche visuelle Unterschiede gegeben, dass der angesprochene Verkehrskreis nicht den Eindruck habe, dass es sich um gleiche oder zumindest wirtschaftlich miteinander verbundene Marken handele. Das der Artikelbeschreibung „Damen Hose“ angehängte Wort „…“ werde vom Verkehrskreis lediglich als Abkürzung einer weiteren den Artikel beschreibenden Angabe aufgefasst und habe keine selbstständig kennzeichnende Stellung. Es fehle auch an einer assoziativen Verwechslungsgefahr. Eine assoziative Verwechslungsgefahr liege hauptsächlich vor, wenn eine jüngere Marke den Eindruck erzeuge, zur Markenfamilie des Inhabers älterer Rechte zu gehören. Dies sei hier jedoch nicht der Fall, da die eingetragene ältere Marke „…“ kennzeichnungsschwach sei und die hier angegriffene Zeichenkombination von dem Markenbegriff „…“ gekennzeichnet sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.