3-05 O 66/17

Es wird festgestellt, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist. Die Gerichtskosten hat die Antragsgegnerin zu tragen, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Der Geschäftswert wird auf EUR 50.000,-- festgesetzt. I. Die Antragsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft die seit 1856 besteht und keine Familiengesellschaft ist. Derzeit beschäftigt sie ohne die Mitglieder des Vorstands 28 Mitarbeiter. Der Aufsichtsrat wird derzeit von 6 Mitgliedern der Aktionäre gebildet. Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Am 21.6.2010 wurde über das Vermögen der Antragsgegnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und in der Folgezeit der Geschäftsbetrieb eingestellt und alle Mitarbeiter entlassen. Das Insolvenzverfahren wurde am 20.10.2010 aufgehoben. Seit diesem Zeitpunkt war ein Abwickler tätig, Mitarbeiter gab es nicht. Am 12.3.2013 fasste die Hauptversammlung einen Beschluss über die Fortsetzung. Dieser Beschluss wurde am 12.3.2013 in das Handelsregister eingetragen. Der Geschäftsbetrieb richtet sich nun auf Bestandserhaltung gewerblicher Immobilien. Ab Januar 2015 stellte die Antragsgegnerin wieder Mitarbeiter ein. Die Schwelle von vier Mitarbeitern wurde im April 2015 überschritten. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass bei der Antragsgegnerin als Altgesellschaft, ohne Familiengesellschaft zu sein, bei einer Mitarbeiterzahl über vier ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist und beantragt, dies entsprechend festzustellen. Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen. Sie ist der Auffassung, dass wegen der gegebenen wirtschaftlichen Neugründung die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 DrittelBG teleologisch zu reduzieren sei, da der vom Gesetzgeber für diese Regelung aufgrund ihrer Entwicklung zugrunde gelegte Vertrauenstatbestand nicht greife, sie daher derzeit mitbestimmungsfrei sei. II. Der Antrag, über den nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG in Verbindung mit §§ 98, 99 AktG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden war, ist zulässig. Die Antragsberechtigung des Antragstellers als Aktionär der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG. Der Antrag ist auch begründet. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin, der aus sechs Vertretern der Aktionäre besteht, ist nicht nach den gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt. Dabei ist von der unbestrittenen Zahl von derzeit 28 Mitarbeitern bei der Antragsgegnerin auszugehen. Dies würde zwar an sich zur Nichtanwendbarkeit des DrittelBG führen, da dort der Schwellenwert bei in der Regel mehr als 500 beschäftigten Arbeitnehmern (§ 3 DrittelbG i. V. m. § 5 BetrVG) festgelegt wird, doch besteht ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz für eine Alt-AG, die vor dem 10. 8. 1994 eingetragen worden und keine Familiengesellschaft ist, wenn sie mindestens fünf Arbeitnehmer hat (vgl. BGH NJW-RR 2012, 610 ). Diese Voraussetzungen sind unstreitig bei der Antragsgegnerin gegeben. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kommt auch eine teleologische Reduktion dieser Bestimmung nicht in Betracht, weil über das Vermögen der Antragsgegnerin am 21.11.2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, in der Folge alle Mitarbeiter entlassen und das Vermögen verwertet wurde. Zwar mag es sich angesichts der Umstände, dass das Insolvenzverfahren am 20.10.2010 aufgehoben wurde und am 29.3.2013 ein Hauptversammlungsbeschluss über die Fortsetzung gem. § 274 AktG gefasst wurde und letztlich auch ein anderer Geschäftszweck vorliegt und erst ab dem April 2015 mehr als vier Mitarbeiter beschäftigt sind, eine wirtschaftliche Neugründung handeln, doch ändert dies nichts daran, dass mit dem Fortsetzungsbeschluss der während des Insolvenz- bzw. Abwicklungsverfahrens an sich weiterbestehende Aufsichtsrat aufgrund der Fortsetzung seine Zuständigkeiten zurück erlangt, die ihm in der werbenden Gesellschaft zusteht (vgl. Wermeckes in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, § 274 Rn. 11; Koch in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Auflage 2016 § 274 Rn. 34). Dies bedeutet aber, dass der Aufsichtsrat sich nach den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften sich zusammenzusetzen hat. Dies folgt aus dem in § 96 Abs. 2 AktG niedergelegten Kontinuitätsprinzip. Danach kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammengesetzt werden, wenn aufgrund eines Statusverfahrens nach §§ 97, 98 AktG die in der Bekanntmachung des Vorstandes oder die in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden waren. Auch im Falle des Eintritts von Mitbestimmungsfreiheit infolge eines dauerhaften Absinkens der Arbeitnehmerzahl bei Altgesellschaften unter fünf ist dies erforderlich (vgl. OLG Frankfurt NZG 2011, 353 mwN.) Zwar ist in einem derartigen Fall § 97 AktG seinem Wortlaut nach nicht einschlägig, da der Aufsichtsrat ja nicht lediglich nur nicht nach den für ihn maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, sondern überhaupt nicht erforderlich ist, mithin auch keine gesetzlichen Vorschriften benannt und bekannt gemacht werden können, die nunmehr für die Zusammensetzung des Aufsichtsrates maßgeblich sein sollen. Aufgrund der Bedeutung des in § 96 Abs. 2 AktG niedergelegten Kontinuitätsprinzips ist aber auch in diesem Fall das Verfahren nach § 97 AktG zumindest sinngemäß oder aber aufgrund eines Erst-Recht-Schlusses anzuwenden (vgl. OLG Frankfurt am Main aaO mwN). Haben wie vorliegend der Insolvenzverwalter, bzw. der Abwickler (vgl. hierzu Klöckner AG 2010, 780, 783) oder der neue Vorstand bei Absinken der Mitarbeiterzahl unter fünf die Einleitung eines derartigen Statusverfahrens unterlassen, bleibt es nach einem Fortsetzungsbeschluss nach § 274 AktG dabei, dass der Aufsichtsrat weiter nach den Vorschriften zusammenzusetzen ist, die in der Vergangenheit für die Gesellschaft galten, d.h. hier als Altgesellschaft, die keine Familiengesellschaft ist, die Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes. Da auch sonst keine Ausschlusstatbestände ersichtlich sind, haben die Arbeitnehmer der Antragsgegnerin ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 99 Abs. 6 AktG. Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.