3-05 O 157/16

Leitsatz: Auch ein Hauptaktionär kann einen Antrag nach § 122 Abs. 2 AktG auf Ergänzung der Tagesordnung stellen. Die Bekanntmachung der geänderten Tagesordnung nach § 124 Abs. 1 S. 1 AktG i .V .m. § 122 Abs. 2 AktG muss zeitlich vor dem Nachweisstichtag (Record Date) erfolgen. Der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 31.5.2016 zu dem Tagesordnungspunkt 9 Das Grundkapital der Gesellschaft wird von EUR 6.240.000,00 um bis zu EUR 10.400.000,00 auf bis zu EUR 16.640.000,00 gegen Bareinlagen durch Ausgabe von bis zu 10.400.000 neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie erhöht. Die neuen Aktien werden zu einem durch den Vorstand der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats festzulegenden Ausgabebetrag, mindestens zum geringsten Ausgabebetrag von EUR 1,00 je Aktie ausgegeben. Sie sind ab dem 1. Januar 2016 gewinnberechtigt. Die neuen Aktien sind den Aktionären gegen Bareinlagen zum Bezug anzubieten. Etwaige Spitzenbeträge sind vom Bezugsrecht ausgeschlossen. Das gesetzliche Bezugsrecht kann den Aktionären dabei auch in der Weise eingeräumt werden, dass die neuen Aktien von einem vom Vorstand zu bestimmenden und zu beauftragenden Kreditinstitut gezeichnet und mit der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären zu einem durch den Vorstand der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats festzulegenden Ausgabebetrag, mindestens zum geringsten Ausgabebetrag von EUR 1,00 je Aktie zum Bezug anzubieten (mittelbares Bezugsrecht) und die neuen Aktien in dem von den Bezugsberechtigten angenommenen Umfang zu übernehmen und zu zeichnen. Die Frist für die Annahme des Bezugsangebots endet frühestens zwei Wochen nach der Bekanntgabe des Bezugsangebots. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung, insbesondere die weiteren Bedingungen für die Ausgabe der Aktien, festzulegen. Die Kosten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung trägt die Gesellschaft. Der Vorstand ist berechtigt, die Kapitalerhöhung in einer oder mehreren, maximal jedoch drei Tranchen, durchzuführen und zur Eintragung in das Handelsregister der Gesellschaft anzumelden. Die Durchführungsfrist beträgt 6 Monate ab Fassung dieses Kapitalerhöhungsbeschlusses. Sie verlängert sich um drei Monate, sofern Klagen gegen die Wirksamkeit dieses Kapitalerhöhungsbeschlusses erhoben werden. Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Umfang der Durchführung der Kapitalerhöhung jeweils zu ändern." wird für nichtig erklärt. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klagen sind begründet. Der Beschluss zu TOP 9 war für nichtig zu erklären, da über ihn mangels ordnungsgemäßer Bekanntmachung nach § 124 Abs. 4 AktG kein Beschluss hätte gefasst werden dürfen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt ein Bekanntmachungsmangel für die von einer Aktionärin begehrte Ergänzung der Tagesordnung gem. §§ 122 Abs. 2, 124 Abs. 1 AktG hinsichtlich dieses Beschlusses vor. Allerdings ist für einen Antrag auf Ergänzung der Tagesordnung nach § 122 Abs. 2 AktG unbeachtlich, dass dieser Antrag von dem Hauptaktionär der Beklagten stammt. Zwar nennt § 122 AktG in seiner Überschrift "Minderheitsverlangen" doch enthält der weitere gesetzliche Wortlaut dieser Bestimmungen keine Beschränkungen dahin, dass die dort normierten Rechte nur von Aktionärsminderheiten wahrgenommen werden könnten. Die Vorschrift des § 122 AktG regelt vielmehr nur die Grenze nach unten, d.h. welcher Anteilsbesitz mindestens erreicht sein muss, um die dort geregelten Rechte wahrzunehmen, wobei in § 122 Abs. 2 AktG für die Ergänzung der Tagesordnung einer ohnehin stattfindenden Hauptversammlung den Aktionären dieses Recht eingeräumt wird, wenn sie eine Mindestbeteiligung von 5 % oder den anteiligen Betrag von 500 000 Euro erreichen. Auch dem Mehrheitsaktionär steht daher grundsätzlich dieses Recht zu (vgl. KG NZG 2003, 441, 443 ; Müller in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, § 122 AktG Rz 6, 23) was sich auch aus Art. 6 Abs. 1 der Aktionärsrechterichtlinie (RL 2006/36) der EU ergibt, in der nicht zwischen Minder- und Mehrheitsaktionären unterschieden wird und dessen Umsetzung durch § 122 Abs. 2 AktG erfolgen sollte (vgl. BGBl I 2009, 2479). Die Beklagte ist nicht börsennotiert i.S.d. Legaldefinition des § 3 Abs. 2 AktG. Das Ergänzungsverlangen musste daher gem. § 124 Abs. 2 S. 3 AktG nur 24 Tage vor der Hauptversammlung bei der Gesellschaft eingehen, was durch den - bestrittenen - Eingang am 6.5.2016 für die am 31.5.2016 stattgefundene Hauptversammlung gewährt gewesen wäre. Die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger am 12.5.2016 war aber nicht mehr rechtzeitig, damit eine Beschlussfassung über dieses Ergänzungsverlangen in der Hauptversammlung erfolgen konnte. Für die Dauer der dem Vorstand einzuräumenden Prüfungsfrist des Ergänzungsverlangens ist - unabhängig welche Frist man im Regelfall für angemessen hält (vgl. zum Streitstand Rieckers in Spindler/Stilz, Aktiengesetz 3. Auflage 2015, § 122 Rn 46 mwN zum Streitstand) - jedenfalls entscheidend, dass sichergestellt ist, dass den Aktionären noch ausreichend Zeit zur Vorbereitung bleibt. Die Aktionäre sollen möglichst frühzeitig über die geänderte Tagesordnung informiert werden, so dass sie auf die Änderungen gegebenenfalls noch durch eine rechtzeitige Anmeldung zur Hauptversammlung bzw. Abstimmung per Briefwahl oder Benennung eines Vertreters reagieren können und die Aktionäre noch vor dem sog. Stichtag des Nachweises des Aktienbesitzes (record date) ihren Stimmenanteil ggf. in Reaktion auf das Ergänzungsverlangen aufstocken können (vgl. BegrRegE BT-Drs. 16/11 642, 29, Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2149). Dies ergibt sich aus den Rechtsgedanken Art. 6 Abs. 4, Art. 7 Abs. 1 der Aktionärsrechtrichtlinie. Diese verlangt, dass die Bekanntmachung der geänderten Tagesordnung zeitlich vor dem Nachweisstichtag (record Date) erfolgt, sofern die Tagesordnung den Aktionären vor der Änderung bereits übermittelt wurde. Die Bekanntmachung des Ergänzungsverlangens darf daher nicht nach dem Tag des Nachweises des Aktienbesitzes liegen. So aber liegt es hier. In der Einladung zur Hauptversammlung wird der 10.5.2015 0.00 Uhr als der Stichtag des Nachweises des Aktienbesitzes bezeichnet. Dies stellte den spätesten Zeitpunkt für die Bekanntmachung eines Ergänzungsverlangens der Tagesordnung über eine Beschlussfassung der Hauptversammlung dar. Die Bekanntmachung des Ergänzungsverlangens am 12.5.2016 stellt daher keine ordnungsgemäße Bekanntmachung der Beschlussfassung zu TOP 9 mehr dar. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, deren Aktien im Freiverkehr gehandelt werden. Die Klägerinnen sind Aktionäre der Beklagten. Mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger am 21.4.2016 lud die Beklagte zu ihrer ordentlichen Hauptversammlung für den 31.5.2016 ein. Hier ist unter der Überschrift "Voraussetzung für die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts" folgendes mitgeteilt: "Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und Ausübung des Stimmrechts sind gemäß § 21 Abs. 1 der Satzung der Gesellschaft diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich vor der Hauptversammlung unter Vorlage eines Berechtigungsnachweises nach § 21 Abs. 2 der Satzung angemeldet haben. Die Anmeldung muss der Gesellschaft unter der folgenden Anschrift, Telefax-Nummer oder E-Mail-Adresse in Textform (§ 126b BGB) in deutscher oder englischer Sprache mindestens sechs Tage vor der Hauptversammlung, demnach bis spätestens Dienstag, 24. Mai 2016, 24:00 Uhr (MESZ), zugehen. N AG c/o B Die Aktionäre müssen gemäß § 21 Abs. 2 der Satzung der Gesellschaft die Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts nachweisen. Hierfür ist ein in Textform (§ 126b BGB) in deutscher oder englischer Sprache erstellter Nachweis des Anteilsbesitzes durch das depotführende Institut erforderlich. Der Nachweis muss sich auf den hierzu für börsennotierte Gesellschaften gesetzlich bestimmten Zeitpunkt, demnach auf Dienstag, den 10. Mai 2016, 00:00 Uhr (MESZ), beziehen und der Gesellschaft unter der vorstehenden Anschrift, Telefax-Nummer oder E-Mail-Adresse mindestens sechs Tage vor der Hauptversammlung, demnach bis spätestens Dienstag, den 24. Mai 2016, 24:00 Uhr (MESZ), zugehen. In Bezug auf solche Aktien, die zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht in einem bei einem Kreditinstitut geführten Aktiendepot verwahrt werden, kann die Bescheinigung auch von der Gesellschaft, einem Notar, einer Wertpapiersammelbank oder einem Kreditinstitut innerhalb der Europäischen Union ausgestellt werden." Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung der Einladung als Anlage zum Hauptversammlungsprotokoll (Bl. 80 R ff d. A.) verwiesen. Am 12.5.2016 veröffentlichte die Beklagte ein Verlangen der Aktionärin F GmbH gemäß §§ 122 Abs. 2, 124 Abs. 1 AktG über die Ergänzung der Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung am 31. Mai 2016 hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Beschlussfassung einer Kapitalerhöhung zu TOP 9. Diesem lag ein entsprechendes Schreiben dieser Gesellschaft vom 4.5.2016 zu Grunde. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage B2, Bl. 65 der Akten) verwiesen. In der Hauptversammlung wurde mit einer Mehrheit von 85,27 % zu TOP 9 dieser vorgeschlagene Beschluss gefasst. Weiter der weiteren Einzelheiten dieser Hauptversammlung wird auf das in Ablichtung zur Akte gereichte Protokoll dieser Hauptversammlung (Anlage B4, Bl. 69 ff d. A.) verwiesen. Die Kläger sind der Ansicht, dass eine Beschlussfassung über die Tagesordnungsergänzung zu TOP 9 nicht hätte erfolgen dürfen. Der Beschluss sei anfechtbar oder nichtig. Es werde bestritten, dass die Tagesordnungsergänzung in der gesetzlichen Frist bei der Gesellschaft eingegangen sei. Jedenfalls sei das Ergänzungsverlangen verspätet bekannt gegeben worden. Zudem handle sich bei dem Ergänzungsverlangen nach § 122 Abs. 2 AktG um ein Recht der Minderheit. Die Aktionärin, BF Holding GmbH, die das Ergänzungsverlangen gestellt habe, sei jedoch die Hauptaktionärin mit über 50 % der Anteile. Zudem sei das Ergänzungsverlangen nicht bei der Anschrift eingegangen, die in der Ladung zur Hauptversammlung hierfür genannt worden sei. Der Vorstandsvorsitzende dieser Hauptaktionärin sei auch Aufsichtsratsmitglied der Beklagten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass tatsächlich die Verwaltung bzw. der Aufsichtsrat der Beklagten in Umgehung der rechtlichen Voraussetzungen dieses Ergänzungsverlangen angebracht habe. Es sei weiter das Ergänzungsverlangen nicht ordnungsgemäß erfolgt, da nicht urkundlich nachgewiesen worden sei, das die Verlangende den erforderlichen Anteil der Aktien in dem erforderlichen Zeitraum besessen habe und auch zudem nicht erklärt worden sei, die Beteiligung in notwendige Höhe für den fortdauernden Zeitraum zu halten. Im Übrigen habe die BF Holding GmbH in dem Ergänzungsverlangen mitgeteilt, dass sie unter 50 % halte, der tatsächliche Anteil liege aber darüber. Es bei dann jedenfalls ein Verstoß gegen die Meldepflicht nach § 20 AktG gegeben. Auch inhaltlich sei der Beschluss zu beanstanden. Die vorgesehene Kapitalerhöhung stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre dar und führe zu einem unzulässigen Sondervorteil für die Hauptaktionärin. Die Kapitalerhöhung führe zu einem schwerwiegenden Eingriff in die Interessen der Minderheitsaktionäre. Auch überlasse der angegriffene Beschluss die Festlegung des Ausgabepreises dem Vorstand und Aufsichtsrat. Den Minderheitsaktionären fehle eine wesentliche und für die Beurteilung der Kapitalerhöhung erforderliche Orientierungsgröße. Auf Nachfrage von Aktionären wurde - unstreitig - seitens des Vorstands lediglich mitgeteilt, die Kapitalerhöhung werde sich am Börsenkurs orientieren. Dieser sei aber schwankungsabhängig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Klagevorbringens wird auf die jeweiligen Klageschriften vom 30. Juni (Bl. 1 ff d. Akten und 29.6.2016 (Bl. 32 ff d. Akten) sowie die ergänzenden Schriftsätze vom 31.8.2016 (Bl. 95 ff d. Akten) und 30.8.2016 (Bl. 99 ff d. Akten) Bezug genommen. Die Kläger beantragen, den Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten zu dem Tagesordnungspunkt 9 Das Grundkapital der Gesellschaft wird von EUR 6.240.000,00 um bis zu EUR 10.400.000,00 auf bis zu EUR 16.640.000,00 gegen Bareinlagen durch Ausgabe von bis zu 10.400.000 neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie erhöht. Die neuen Aktien werden zu einem durch den Vorstand der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats festzulegenden Ausgabebetrag, mindestens zum geringsten Ausgabebetrag von EUR 1,00 je Aktie ausgegeben. Sie sind ab dem 1. Januar 2016 gewinnberechtigt. Die neuen Aktien sind den Aktionären gegen Bareinlagen zum Bezug anzubieten. Etwaige Spitzenbeträge sind vom Bezugsrecht ausgeschlossen. Das gesetzliche Bezugsrecht kann den Aktionären dabei auch in der Weise eingeräumt werden, dass die neuen Aktien von einem vom Vorstand zu bestimmenden und zu beauftragenden Kreditinstitut gezeichnet und mit der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären zu einem durch den Vorstand der Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats festzulegenden Ausgabebetrag, mindestens zum geringsten Ausgabebetrag von EUR 1,00 je Aktie zum Bezug anzubieten (mittelbares Bezugsrecht) und die neuen Aktien in dem von den Bezugsberechtigten angenommenen Umfang zu übernehmen und zu zeichnen. Die Frist für die Annahme des Bezugsangebots endet frühestens zwei Wochen nach der Bekanntgabe des Bezugsangebots. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung, insbesondere die weiteren Bedingungen für die Ausgabe der Aktien, festzulegen. Die Kosten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung trägt die Gesellschaft. Der Vorstand ist berechtigt, die Kapitalerhöhung in einer oder mehreren, maximal jedoch drei Tranchen, durchzuführen und zur Eintragung in das Handelsregister der Gesellschaft anzumelden. Die Durchführungsfrist beträgt 6 Monate ab Fassung dieses Kapitalerhöhungsbeschlusses. Sie verlängert sich um drei Monate, sofern Klagen gegen die Wirksamkeit dieses Kapitalerhöhungsbeschlusses erhoben werden. Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Umfang der Durchführung der Kapitalerhöhung jeweils zu ändern." für nichtig zu erklären, hilfsweise die Nichtigkeit dieses Beschlusses festzustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, dass das Ergänzungsverlangen am 6.5.2016 bei ihrer Berliner Niederlassung eingegangen sei. Die Veröffentlichung am 12.5.2016, die bereits am 11.5.2016 veranlasst worden sei, sei unverzüglich i.S.d. § 124 Abs. 1 AktG erfolgt. Dem Vorstand stehe eine 2 - 4-tägige Prüfungsfrist das Ergänzungsverlangen zu. Im Ergänzungsverlangen habe die Aktionärin zunächst eine unzutreffende Beteiligungshöhe genannt, die zunächst hätte aufgeklärt werden müssen. Ein Nachweis des für die Tagesordnungsergänzung erforderlichen Quorums sei aufgrund der bekannten Hauptaktionärseigenschaft der F GmbH nicht erforderlich gewesen. Diese habe auch kein Stimmverbot unterliegen, da die Meldeschwellen des Aktiengesetzes nicht unterschritten worden seien. Den Antrag auf ein Ergänzungsverlangen könne auch eine Hauptaktionärin stellen. Es sei unerheblich, dass ein Vorstand dieser Aktionärin Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten sei. Ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des § 53a AktG liege nicht vor; mangelnde ausreichende Mittel der Aktionäre um an einer Kapitalerhöhung teilzunehmen, stellten keinen Verstoß dar. Der Beschluss habe keiner Angaben zum Bezugsrechtshandel bedurft. Das Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung sei ausreichend beantwortet worden, mit der Antwort, dass sich der Ausgabepreis am Börsenpreis orientieren werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird auf die Klageerwiderung vom 28.7.2016 (Bl. 58 ff d. Akten) und den ergänzenden Schriftsatz vom 26.9.2016 (Bl. 108 ff d. A.) Akten) Bezug genommen.