3-06 O 77/16

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.752,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.03.2016 zu zahlen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 1.752,90 € nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB zu. Die Abmahnung vom 17.09.2015 entsprach dem wirklichen bzw. mutmaßlichen Willen des Abgemahnten. Dies ist bei der Beanspruchung von Rechtsanwaltskosten dann der Fall, wenn die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Dies war der Fall, da der Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Marke „…………………..“ gegen den Beklagten gemäß § 14 Abs. 1, 2 Nr. 1, 3, 5 MarkenG zustand. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke „………………..“, eingetragen u.a. für Bekleidungsstücke. Eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann nur dann angenommen werden, wenn der Beklagte das beanstandete Kennzeichen markenmäßig verwendet hat. Dies liegt hier vor. Die Bezeichnung „………………“ in der streitgegenständlichen Verletzungsform (Anlage K 5) wird von den maßgeblichen Verkehrskreisen als eigenständiges Kennzeichen angesehen und nicht nur als Bestandteil des Gesamtzeichens „………………… Slim Fit Hose ……………. Bei der Beurteilung, ob Bestandteile der Gesamtbezeichnung als eigenständige Kennzeichen wahrgenommen werden, sind grundsätzlich die sich gegenüberstehenden Zeichen als Ganzes ihrem Gesamteindruck nach maßgeblich (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 1007). Der Verkehr kann jedoch unter Umständen z. B. auf Grund bestimmter Kennzeichnungsgewohnheiten allgemein oder auf dem betreffenden Warengebiet einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuerkennen und in entsprechender Weise in besonders gelagerten Fällen bei einem zusammengesetzten Zeichen einen Zeichenbestandteil auch im Sinne eines sonst selbständig verwendeten Zweitkennzeichens auffassen (BGH GRUR 2004, 865, 866 – Mustang). Steht der Marke ein solches selbständiges Zeichen gegenüber, ist dieses bei dem Vergleich der Zeichen zugrunde zu legen. Eine funktionelle Eigenständigkeit kann insbesondere angenommen werden bei der Verwendung zusammen mit einem Unternehmensnamen als Erstkennzeichnung. Im vorliegenden Fall erkennt der Verkehr in dem am Anfang stehenden, in fetten Lettern gedruckten Zeichen „………….“ die Bezeichnung des Herstellers der Hose. Darauf weist auch das graphisch gestaltete Emblem in der rechten oberen Ecke des Angebots mit dem Zeichen „……………..“ hin. Die Angabe „Slim fit Hose“ beschreibt die Passform der Hose als besonders figurbetont. Das Zeichen „………….“ wird dagegen nicht als beschreibend gesehen und daher wird vom Verkehr darauf geschlossen, dass es sich um eine Zweitmarke zur Kennzeichnung des streitgegenständlichen Produkts handelt. Eine markenmäßige Benutzung des Zeichens liegt vor. Dies setzt bei richtlinienkonformer Auslegung voraus, dass das angegriffene Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt dass die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Hauptfunktion der Marke, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rz. 58 – ……………………….). Einer markenmäßigen Nutzung steht nicht entgegen, dass in der streitgegenständlichen Verletzungsform Anlage K 5 sich das Zeichen „……………..“ nicht in der Überschrift des Angebots sondern in dem kleiner gedruckten Text neben der Abbildung der Hose findet. Einer besonderen Hervorhebung innerhalb des Angebots bedarf es zur Annahme einer markenmäßigen Nutzung nicht. Zwar ist es auf dem Bekleidungssektor durchaus üblich, dass Bekleidungsstücke neben dem Herstellernamen auch eine Modellbezeichnung tragen, die häufig aus einem Vornamen besteht. Dies hat der Beklagte auch durch Vorlage von Angeboten verschiedener Hersteller von Bekleidung vorgetragen. Die Funktion, dass das angegriffene Zeichen zur Kennzeichnung eines bestimmten Modells benutzt wird, steht aber der Einordnung als herkunftskennzeichnender Verwendung nicht entgegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.11.2005, Az. 20 U 110/04, zit. nach juris, Tz. 26). Entscheidend ist, dass die Verwendung eines bestimmten Vornamens eine frei wählbare Phantasiebezeichnung für die streitgegenständlichen Bekleidungsstücke ist, die keinen beschreibenden Charakter aufweist (OLG Frankfurt am Main, BeckRS, 2013, 22729). Das Zeichen „………….“ kann für eine Hose nicht als beschreibend angesehen werden. Daher sieht der Verkehr in diesem Zeichen – in Abgrenzung zu den beschreibenden Angaben im Angebot „Slim Fit Hose“ – einen kennzeichnenden Bestandteil. Der angesprochene Verkehr nimmt nach Auffassung der Kammer den Bestandteil „…………“ auch nicht als reines Bestellzeichen wahr. Dies würde voraussetzen, dass das Zeichen allein dazu diente, das eine Modell von den anderen Modellen des Beklagten zu unterscheiden (OLG Frankfurt, a.a.O.). Hierfür bedürfte es entweder einer dahingehenden einheitlichen Branchenübung oder der Benutzung eines solchen reinen Bestellzeichensystems durch den Beklagten. Beides liegt nicht vor. Eine einheitliche Branchenübung im Hinblick auf das Bestehen eines reinen Bestellzeichensystems, bei dem ein Bestellzeichen allein dazu dient, das eine Modell von den anderen Modellen des Anbieters zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1988, 307, 308 – Gaby) kann nicht festgestellt werden. Zwar mag dies bei einigen Anbietern üblich sein, wie die von dem Beklagten vorgelegten Anlagen K 8-13, 16-50 und 52-79 belegen. Die Beispiele der Klägerin Anlagen K 18-20 und Anlagen K 35 bis 41 zeigen jedoch, dass es eine bedeutende Anzahl von großen Herstellern gibt, die sich keines solchen Bestellzeichensystems bedienen, so dass keine einheitliche Branchenübung insoweit festzustellen ist. Für das Bestehen einer solchen Branchenüblichkeit war auch der von dem Beklagten angebotene Beweis der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu erheben, da die Kammer diese Frage aufgrund der von beiden Parteien vorgelegten Anlagen bezüglich der Angebote von Bekleidungsanbietern beurteilen konnte. Auch fehlt es an der Benutzung eines reinen Bestellzeichensystems durch den Beklagten. Bereits aus den vom Beklagten vorgelegten Katalogen ergibt sich, dass zwar manche Hosen neben einer Artikelnummer mit einem Namen wie „………….“, „“………..Y“ oder „……………….“ versehen sind, andere Hosen dagegen sind lediglich mit einer Artikelnummer und der Angabe „Slim“ und weiteren beschreibenden Angaben versehen. Selbst der Beklagte räumt ein, dass bei den Männerhosen „der größte Anteil mit Herrenvornamen bezeichnet ist und zusätzlich beschreibenden Begriffen wie Slim und Pipe“. Damit liegt nach seinem eigenen Vortrag ein reines Bestellzeichensystem, bei dem ausschließlich das Bestellzeichen dazu dient, das eine Modell von den anderen Modellen des Anbieters zu unterscheiden, nicht vor. Eine Zeichenidentität zwischen der Klagemarke und des als Zweitmarke einzuordnenden Zeichens „…………..“ liegt vor. Zudem liegt auch Warenidentität vor, da die Klagemarke für Bekleidungsstücke eingetragen ist und der Beklagte das angegriffene Zeichen für Hosen benutzt. Damit ist der Tatbestand der Doppelidentität erfüllt, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Beklagte dringt mit seinem erhobenen Einwand der Nichtbenutzung nicht durch. Für die rechtserhaltende Nutzung durch die Klägerin ist maßgeblich der Zeitpunkt der Abmahnung am 17.09.2015, so dass eine Nutzung im Zeitraum 17.09.2010 bis 17.09.2015 stattgefunden haben muss. Die Klägerin hat durch Vorlage des Lizenzvertrages zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der ……………… ……….. vom 17./25.11.2011 (Anlage K 34), der vom 01.12.2011 bis zum 30.11.2016 galt, bewiesen, dass ihre Rechtsvorgängerin der Firma …………….. GmbH eine Lizenz zur Benutzung der Marke „…………“ für Vertragswaren, u.a. Bekleidungsstücke, eingeräumt hat. Des Weiteren hat die Klägerin exemplarische Angebote von …………..-Artikeln, Anlagen K 26 – 28, vorgelegt, die Angebote von Bekleidungsstücken unter der Marke „…………………“ im Zeitraum 2011 bis 2014 zum Inhalt haben. Der Zeuge ……………… hat in dem Termin zu Beweisaufnahme vom 08.12.2015 in dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az. 2/03 O 181/14 ausgesagt, dass die Firma …………….. GmbH in den Jahren 2011 bis 2012 über 11.000 Bekleidungsstücke unter der ………………. mit einem Auftragswert von nahezu 100.000,-- € abgesetzt habe, die Absatzzahlen für das Jahr 2013 müssten deckungsgleich sein, wahrscheinlich etwas höher. Bei seiner Vernehmung am 08.12.2015 hat der Zeuge Löhr ausgesagt, er sei gerade auf dem Weg zu Einzelhandelskunden, um Bekleidungsstücke, die mit der Marke …………. ………..“ oder „…………..“ gekennzeichnet seien, zu verkaufen. Bereits aufgrund dieser Aussage sowie der vorgelegten Anlagen K 26-28 liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Scheinbenutzung der Marke auf Seiten der Klägerin besteht. Das Protokoll der Zeugenvernehmung wird gemäß § 418 ZPO urkundlich verwertet. Die geltend gemachte Zinsforderung ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO. Die Klägerin macht gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren aus einer markenrechtlichen Abmahnung geltend. Die Klägerin ist Inhaberin der bei dem……………… unter der Registernummer ………………. eingetragenen Wortmarke „…………….“, angemeldet am 03.05.1991 und eingetragen am 27.09.1991 (Registerauszug Anlage K 1). Diese Marke hatte sie mit Wirkung zum 28.12.2012 von der vorherigen Rechteinhaberin, der ……………….. GmbH, übertragen bekommen. Die Marke ist für die Warenklasse 25, u.a. für Bekleidungssstücke, eingetragen. Der Beklagte betreibt zwei Internetverkaufsshops unter ………………………… und ……………………… und bietet dort insbesondere auch in Deutschland Bekleidungsstücke zum Kauf an (Anlage K 4). Nachdem die Klägerin im August 2015 festgestellt hatte, dass der Beklagte über seine Internetshops Bekleidungsstücke unter der Bezeichnung ………………. anbot - konkret eine Hose unter der Bezeichnung „…………………“ (Anlage K 5) – ließ die Klägerin ihn durch anwaltliches Schreiben vom 17.09.2015 abmahnen und unter Fristsetzung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung und unter Fristsetzung zum 02.10.2015 zur Zahlung der Abmahnkosten auf Basis eines Gegenstandswerts von 75.000,-- € auffordern. Auf das Abmahnschreiben Anlage K 6 wird Bezug genommen. Der Beklagte gab ohne Anerkennung einer Rechtspflicht mit anwaltlichem Schreiben vom 28.09.2015 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab und erklärte, die Modellbezeichnung ……………….“ nicht mehr zu benutzen. Die Forderung auf Erstattung der Abmahnkosten wurde zurückgewiesen. Die Klägerin nahm die Unterlassungserklärung an und forderte nochmals – ohne Erfolg – zur Zahlung der Anwaltsgebühren in Höhe von 1.752,90 € auf. Die Klägerin behauptet, sie habe die Marke im hier maßgeblichen Zeitraum vom 17.09.2010 bis zum 17.09.2015 zur Kennzeichnung von Bekleidungsstücken über die ................. als Lizenznehmerin genutzt (Anlagen K 2, 3, 34). Sie ist der Auffassung, ein rein beschreibender Gebrauch des Zeichens „……………….“ komme nicht in Betracht, da nach dem Verkehrsverständnis eine Phantasiebezeichnung vorliege und den Verkehrskreisen zudem nicht klar sei, welche Eigenschaft der Ware hierdurch beschrieben werden solle. Es bestehe die Gefahr, dass der Verkehr das Zeichen „……………………“ als Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke neben der Marke „…………………..“ verstehe. Die Bestandteile „………………“ und „………………….“ seien in der Zeichenfolge prägend, die Hinzufügung der beschreibenden Bezeichnung „…………………. …………….“ und der Farbe „dunkelgrau“ verstärkten die Funktion von „……………“ als Herkunftshinweis. Es reiche für die Annahme einer herkunftshinweisenden Funktion bereits aus, dass die Möglichkeit eines solchen Verkehrsverständnisses nicht völlig fernliege, mithin einige Verbraucher von einer herkunftsweisenden Benutzung ausgingen. Bei dem – allein relevanten - konkreten streitgegenständlichen Angebot bestehe daher aufgrund der vorliegenden Warenidentität eine Verwechslungsgefahr. Der Beklagte nutze in beiden von ihm betriebenen Onlineshops durchweg ein Bestellzeichensystem mit einer Buchstaben- bzw. Ziffernfolge zur Unterscheidung der angebotenen Artikel verschiedener Hersteller, daher bedürfe es keines Bestellzeichensystems aus männlichen Vornamen. Nur in einzelnen Angeboten werde überhaupt eine Modellbezeichnung verwendet (Anlagen K 13, K 14). Eine rein beschreibende Nutzung der Bezeichnung „………………..“ bzw. eines anderen Vornamens in Bezug auf den Schnitt oder ein anderes Modellmerkmal liege nicht vor, vielmehr handele es sich um eine konkrete Bezeichnung des einzelnen Produktes mit allen seinen Eigenschaften. Auch die Herstellerin der streitgegenständlichen …………………. verwende auf ihrer Internetpräsenz keineswegs durchgängig einheitliche Modellbezeichnungen bestehend aus Vornamen (Anlage K 16). Soweit Vornamen verwendet würden, so würden sie als konkrete Modellbezeichnung verwendet, die alle Eigenschaften des Produkts vereinten. Der Verweis des Beklagten auf andere Hersteller, die Vornamen als Modellbezeichnungen für Hosen verwendeten und sein hieraus gezogener Schluss auf eine gängige Praxis und Branchenüblichkeit seien nicht richtig. Vielmehr würden in dem weitaus überwiegenden Teil der im November 2016 abrufbaren Onlineangebote der von dem Beklagten ausgewählten Onlineshops entweder überhaupt keine Modellbezeichnungen verwendet oder solche, die aus verschiedensten Buchstaben, Ziffern oder Wörtern bestehen und keine Vornamen sind (Anlagen K 18-23). Zudem verwendeten Global Player wie z.B. ………………., ……………. und …………….. keine Vornamen (Anlagen K 35 bis 41); auch dies spreche gegen eine einheitliche Branchenübung. Im Übrigen handele es sich bei …………….. nicht um einen gebräuchlichen männlichen Vornamen, es sei schon nicht klar, ob es sich um eine Abkürzung für einen männlichen oder weiblichen Vornamen handele. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.752,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist der Auffassung, es fehle an einer markenmäßigen Nutzung des Kennzeichens „…………..“. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Nutzung dieses Zeichens nicht auf einer Oberseite und als Produktüberschrift erfolge, sondern lediglich klein im Fließtext bei der Produktbeschreibung. Daher sei den Verkehrskreisen klar, dass „………………“ ausschließlich als Modellbezeichnung und nicht markenmäßig benutzt werde. Zum anderen nutze die Herstellerin ….. eine Vielzahl von männlichen und weiblichen Vornamen als Modellbezeichnung. Es sei in Bekleidungskreisen branchenüblich, Vornamen als Modellbezeichnung zu verwenden (Einholung eines Sachverständigengutachtens). Wegen der Üblichkeit verweist der Beklagte auf die insoweit bestehende Praxis, beispielsweise bei dem Jeanshersteller „……………………“, Bl. 88, Anlage KP 8 / Jeanshersteller „…………………… / „……………… Anlage KP 10 / „…………………..“ Anlage KP 11/ „……………….“ Anlage KP 12 / „……………….“ Anlage KP 13. Dies zeige, dass es durchaus üblich sei, Hosen mit griffigen einfachen Namen zur Erleichterung der Handhabung der Bestellung der Kunden zu versehen. Dies dürfe auch als gerichtsbekannt gelten. Wegen weiterer Beispiele für die Benutzung von Vornamen zur Beschreibung gleichartiger Kleidungsstücke wird auf die Anlagen KP 16-50 und – bezüglich der größten deutschen Bekleidungslieferanten - auf KP 52-79 Bezug genommen. Bei der Herstellerin …… würden außer „………………….“ bei Herren- und Damenhosen noch eine Vielzahl anderer Vornamen verwendet, auf die Aufzählung Bl. 84 wird Bezug genommen. Die Unterscheidung verschiedener Modelle sei deutlich leichter mit Vornamen als mit einem Zahlensystem oder rein beschreibenden Bezeichnungen. Die verschiedenen Fits (Comfort, Modern, Regular Slim und Slim) würden mit Vornamen bezeichnet, so das derzeitige Slim Fit Modell mit „……………….“, zuvor mit „……………..“. Bei der Bezeichnung „………………“ handele es sich um einen gängigen männlichen Vornamen (Anlage KP 15). Sie erhebt des Weiteren den Einwand der fehlenden rechtserhaltenden Nutzung. Die Abmahntätigkeit der Klägerin und der verlangten Gebühren stünden in keinem Verhältnis zu den von ihr angeblich getätigten Umsätzen. Zudem könne eine Lizenzvergabe an einer Marke, mit der vermutlich nicht einmal 1.000 € jährlich eingenommen würden, nicht als rechtserhaltende Nutzung angesehen werden. Der von der Klägerin erwirkte Mahnbescheid des Amtsgerichts Euskirchen, Az. …………………………., ist der Beklagten am 05.03.2016 zugestellt worden.