3-06 O 539/23

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollstrecken an einem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd für die Ausübung von wesentlichen Teiltätigkeiten des Maler- und Lackierer-Handwerks zu werben, solange eine Eintragung mit diesem Handwerk in der Handwerksrolle der zuständigen Handwerkskammer nicht besteht, wenn dies geschieht wie aus Anlage K 2 ersichtlich. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 374,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 10.11.2023 zu zahlen. 3. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. 4. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors Ziff. 1 vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,- €. Im Übrigen ist es vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Die Klage ist zulässig. Die Rechtshängigkeit ist durch die ordnungsgemäße Zustellung der Klage am 09.11.2023 (Bl. 24 f.) eingetreten. Danach wurde die Ladung in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt. Den Beweis für die Unrichtigkeit der Urkunde hat die beweisbelastete Beklagte nicht geführt. Aus dem von ihm vorgelegten Umschlag (Anlage B 1) lässt sich eine Fehlerhaftigkeit der Zustellung nicht ersehen. Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung aus §§ 8, 3 Abs. 1, 3 Abs. 2, 3a UWG in Verbindung mit § 1 HwO und § 5 a Abs. 2 Nr. 3 UWG zu. Die Klagebefugnis des Klägers für den geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Anspruch folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Bei dem Kläger handelt es sich um einen rechtsfähigen Verband im Sinne der Norm, der in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen ist (Anlage K 1). Ihm gehören gerichtsbekannt eine im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Anzahl von Mitgliedern an, nach dem Vortrag des Klägers rund 2.000 Mitglieder, ca. 1.100 Unternehmen und ca. 800 Verbände, darunter alle Industrie- und Handelskammern des Bundesgebietes (außer IHK Aachen), die Handwerkskammern und weitere Verbände. Der Unterlassungsanspruch ist aus § 5 Abs. 1, 2 Nr. 3 UWG begründet. Danach ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Zugrunde zu legen ist das Verständnis der allgemeinen Verbraucher, da sich die Werbung an ein allgemeines Publikum richtet. Die Beklagte warb auf ihrer Homepage unter … für Handwerksleistungen, nämlich Malerarbeiten, Tapeten und Anstriche. Diese gehören zum Maler- und Lackierer-Handwerk, dessen selbständiges Betreiben nur gestattet ist, wenn der entsprechende Betrieb in der Handwerksrolle eingetragen ist gemäß § 1 HwO). Unstreitig ist die Beklagte jedoch nicht in die Handwerksrolle eingetragen. Dass die Beklagte im Besitz einer Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO sei, hat diese nicht vorgetragen. Allein aus dem Bestehen dieser Regelung lässt sich nicht herleiten, dass deren Voraussetzungen auf die Beklagte zutreffen und die Erlaubnis erteilt wurde. Mit ihrer Werbung hat die Beklagte bei den angesprochenen Verbrauchern den Eindruck erweckt, dass es sich bei der Beklagten um einen Betrieb handelt, der in der Handwerksrolle eingetragen ist, selbstständig einen derartigen Handwerksbetrieb führt und hierzu auch berechtigt ist. Die Erwartung der von der Werbung angesprochenen Verbraucher geht dahin, dass es sich bei der Beklagten um einen eingetragenen Handwerksbetrieb handelt, der die beworbenen Arbeiten selbst ausführt. Dies ergibt sich aus den Aussagen „Wir bieten Ihnen fähige Arbeiter und eine sichere Planung", „Unser Versprechen an Sie: die Zufriedenheitsgarantie“ „Sollten Sie mit unserer Leistung nicht zufrieden sein….“, die die angesprochenen Verkehrskreise dahingehend verstehen, dass die Leistungen der Beklagten durch den Handwerksbetrieb der Beklagten selbstständig ausgeführt werden. Insbesondere der Hinweis auf „unsere Leistung“ spricht für eine eigene Ausführung, da hiermit nicht auf eine Vermittlung an Dritte verwiesen wird. Dass die Beklagte lediglich das Tapezierarbeiten und das Streichen von Raufaser ausführen würde, das von der Handwerkskammer als nicht „meisterpflichtig“ angesehen werde, kann der Werbung nicht entnommen werden. Der Irreführungstatbestand entfällt nicht aufgrund der im Handelsregister eingetragenen Einschränkungen „soweit dies keiner Zulassung bedarf“ und „Gründung eines Filialnetzes“ und „Franchise“, da diese gegenüber den Verbrauchern keine Außenwirkung entfalten. Aber auch eine diesbezügliche Einschränkung im Impressum spricht nicht gegen das Bestehen einer Irreführung. Nachdem der Verbraucher aufgrund des Inhalts der Werbung seine oben beschriebene Erwartungshaltung gebildet hat, besteht kein Anlass, diese durch das Studium des Impressums zu überprüfen. Soweit die Beklagte vorträgt, dass sie eine Handwerksagentur betreibe, die Handwerksdienstleistungen am Markt feilbiete, um diese Dienste dann an Meisterbetriebe, die in der Handwerksrolle eingetragen sind, weiter zu veräußern, wäre die streitgegenständliche Werbung dennoch unzulässig gemäß § 5a UWG. Die Erwartung der angesprochenen Verbraucher geht dahin, dass die Beklagte die Arbeiten selbst ausführt. Dies ergibt sich aus den oben beschriebenen Aussagen. Zudem setzt der Umstand, dass der Handwerker inder Wohnung des Kunden arbeitet, ein gewisses Vertrauensverhältnis voraus, denn der Kunde wird regelmäßig wissen wollen, wer bei ihm arbeiten wird. Die reine Vermittlungstätigkeit stellt daher eine wesentliche Information dar, die der Verbraucher für seine geschäftliche Entscheidung benötigt. Hierauf muss folglich deutlich hingewiesen werden (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 17.02.2021, Az. 2 U 11/20). An einem solchen Hinweis fehlt es vorliegend. Die Wiederholungsgefahr ist nicht ausgeräumt durch die von der Beklagten behauptete Einstellung des Betriebs in Deutschland. Die Beklagte hat keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Sie kann daher jederzeit ihre Tätigkeit wiederaufnehmen, zumal die Werbung hierfür weiter abrufbar ist. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten ist aus § 13 Abs. 3 UWG begründet. Die geltend gemachte Kostenpauschale in Höhe von € 374,50 (= € 350,00 zzgl. 7 % MwSt.) entspricht einem angemessenen Anteil der erforderlichen Aufwendungen des Klägers. Die tatsächlichen Kosten, die dem Kläger momentan durch eine Abmahnung entstehen, belaufen sich auf durchschnittlich € 1.925,40 (ohne Mehrwertsteuer). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO. Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger Interessen, der in die Liste der klagebefugten qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragen ist (Anlage K 1). Die Beklagte warb im Internet unter … für die Ausübung von Tätigkeiten des Maler- und Lackierer-Handwerks, ohne mit diesem Handwerk in der Handwerksrolle der zuständigen Handwerkskammer Frankfurt-Rhein-Main eingetragen zu sein. Wegen des Inhalts der Werbung wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen. Der Kläger erkannte in dem streitgegenständlichen Sachverhalt einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten. Mit dem Schreiben vom 01.06.2023 mahnte der Kläger die Beklagte daher ab, forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und machte eine Abmahnpauschale in Höhe von € 374,50 geltend (Anlage K 3). In der darauffolgenden Korrespondenz wies die Beklagte darauf hin, dass sie alle Arbeiten nur durch als Handwerkerbetriebe zugelassene Subunternehmer ausführen lasse (Anlage K 7). Der Kläger behauptet, ihm gehörten heute rund 2.000 Mitglieder an, ca. 1.100 Unternehmen und ca. 800 Verbände, darunter alle Industrie- und Handelskammern des Bundesgebietes (außer IHK Aachen), die Handwerkskammern und weitere Verbände. Er ist der Auffassung, die Werbung der Beklagten stelle einen Rechtsbruch dar und sei zudem irreführend. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollstrecken an einem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd für die Ausübung von wesentlichen Teiltätigkeiten des Maler- und Lackierer-Handwerks zu werben, solange eine Eintragung mit diesem Handwerk in der Handwerksrolle der zuständigen Handwerkskammer nicht besteht, wenn dies geschieht wie aus Anlage K 2 ersichtlich; 2. an den Kläger € 374,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie rügt die fehlerhafte Zustellung der Klage. Am Donnerstag, den 29.03.2024 sei der Hausmeister der … bei der Beklagten erschienen und habe der dortigen Büromitarbeiterin eine Zustellung ausgehändigt, die er bei der Ausräumung eines eigentlich leeren Briefkastens innerhalb der Briefkastenanlage am Objekt vorgefunden habe, nach dem ein anderer Mieter diesen Briefkasten habe bekommen sollen. Die Zustellung trage keinen Datumsvermerk (Anlage B 1). Die Beklagte müsse daher von einer Zustellung am 29.03.2024 ausgehen, oder eben von gar keiner wirksamen Zustellung. Die Beklagte behauptet, die streitgegenständliche Webseite sei bereits am 20.09.2023, und damit vor der Klageeinreichung, wegen eines Serverwechsels abgeschaltet worden. Durch die erfolgte Ersetzung der Webseite fehle es an einer dauerhaften unlauteren Geschäftspraktik, die Voraussetzung eines Verbots sei. Jedenfalls sei in der Abschaltung der Webseite die begehrte Unterlassung zu sehen. Des Weiteren stellt sie ein Rechtsverfolgungsinteresse der Klägerin in Abrede in Bezug auf die Voraussetzung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, wonach der Kläger über eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern verfügen muss. Die Beklagte behauptet, sie sei eine Handwerksagentur, die Handwerksdienstleistungen dann am Markt feilbiete, um diese Dienste dann an Meisterbetriebe, die in der Handwerksrolle eingetragen sind, weiter zu veräußern. Dementsprechend sei sie im Handelsregister eingetragen mit dem Hinweis; „soweit dies keiner Zulassung bedarf“ und „Gründung eines Filialnetzes“ und „Franchise“. Entsprechende Einschränkungen ergäben sich auch aus dem Impressum. Die im Rhein-Main-Gebiet ansässige Firma … sei ein Meisterbetrieb, eingetragen in die Handwerksrolle der Handwerkskammer und Partnerbetrieb der Beklagten. Sie verfüge in Deutschland über kein eigenes Personal, führe selbst nur noch konzerninterne Arbeiten durch und habe ihren Geschäftsbetrieb in Deutschland eingestellt. Des Weiteren greife die sogenannte Alt-Gesellen-Regelung des § 7b HwO, wonach ein Geselle, der länger als 6 Jahre ununterbrochen im Malerhandwerk tätig ist, sogar einen Betrieb führen, aber keine Auszubildenden ausbilden dürfe. Auch gingen sowohl die Rechtsprechung wie auch die Handwerkskammer Frankfurt am Main davon aus, dass Tapezierarbeiten und das Streichen einer Raufaser nicht unter der Meisterpflicht einzuordnen sei.