2-06 O 65/20

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu tragen. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden (§ 91 a ZPO). Dies führte dazu, der Antragsgegnerin die Kosten des Aufhebungsverfahrens aufzuerlegen. Der Antragsteller hat rechtzeitig binnen der ihm gesetzten Frist Hauptsacheklage erhoben. Gemäß §§ 926, 936 ZPO hat das Gericht - sofern die Hauptsache nicht anhängig ist - auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass die Partei, die die einstweilige Verfügung erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat. Wird dieser Anordnung nicht Folge geleistet, ist auf Antrag die Aufhebung der Verfügung durch ein Urteil auszusprechen (§ 926 Abs. 2 ZPO). Wird die Hauptsacheklage nicht fristgerecht erst im Laufe des Aufhebungsverfahrens nach § 926 Abs. 2 ZPO erhoben und erklären die Parteien das Aufhebungsverfahren übereinstimmend für erledigt, treffen den Gläubiger die Kosten, weil sich durch sein Verhalten das Aufhebungs-verfahren nachträglich erledigt hat (Zöller/Vollkommer ZPO, 33. Auflage, § 926 Rn 26). Es kommt daher allein darauf an, ob die Hauptsacheklage rechtzeitig erhoben worden ist. Maßgeblich insoweit ist die Zustellung der Klageschrift und nicht deren Eingang bei Gericht ist, wobei § 167 ZPO Anwendung findet. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden, tritt diese Wirkung auch dann ein, wenn die Zustellung „demnächst“ erfolgt (§ 167 ZPO). Denn der Gläubiger ist auch im Fall des § 926 ZPO der Gefahr ausgesetzt, dass sich die Zustellung ohne sein Verschulden durch gerichtsinterne Vorgänge verzögert. Warum er in diesem Fall weniger schutzwürdig sein soll als in den sonstigen Fällen der Fristwahrung, ist nicht ersichtlich. Dem Interesse des Schuldners an einer Beschleunigung des Verfahrens und der „Endlichkeit“ der Inanspruchnahme aus einem vorläufigen Titel wird durch die Anordnung der Frist zur Klagerhebung als solcher bereits hinreichend Rechnung getragen. Jedes andere Ergebnis würde letztlich auch von Zufälligkeiten abhängen, die zu einer nicht vertretbaren Ungleichbehandlung führen könnten. § 167 ZPO gilt vielmehr für alle prozessualen Fristen, deren Lauf durch Zustellung unterbrochen wird (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 7.9.2020, Az. 6 W 47/16, BeckRS 2020, 24237 Rn. 4 ff.). Dem Antragsteller wurde durch Beschluss vom 28.7.2020 aufgegeben, binnen 3 Wochen Hauptsacheklage zu erheben. Die Zustellung an den Antragstellervertreter erfolgte am 3.8.2020, die gesetzte Frist endete daher am 24.8.2020. Der Antragsteller reichte mit Schriftsatz vom 21.8.2020, der am gleichen Tag per Fax bei Gericht einging, Hauptsacheklage ein. Damit wurde die Klage innerhalb der gesetzten Frist anhängig. Es ist davon auszugehen, dass diese Klage der Beklagtenseite noch „demnächst“ zugestellt wurde. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass diese dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin erst am 8.12.2020 zugestellt wurde. Denn dieses „späte“ Zustellung war nicht vom Antragsteller verschuldet. Auch wenn der Gerichtskostenvorschuss bereits am 31.8.2020 gefordert worden war und die Zahlungsmitteilung erst vom 1.12.2020 datiert, führte diese verzögerte Einzahlung nicht zu der Zustellung an den Antragsgegnervertreter erst im Dezember 2020. Vielmehr war – unabhängig von der Vorschusseinzahlung – bereits am 8.10.2020, also in nicht erheblichem Abstand zur Klageeinreichung, ein Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt worden. Für diese Terminsladung war auch angeordnet worden, dass die Terminsladung dem Beklagtenvertreter per Empfangsbekenntnis zuzustellen ist. Soweit entgegen dieser Verfügung die Klage und die Ladung der Beklagten persönlich zugestellt worden und insoweit keine wirksame Zustellung erfolgt war, kann dieses Versehen nicht dem Antragsteller angelastet werden. Unmittelbar nachdem dieser Fehler aufgefallen war, wurde unter Aufhebung des Verhandlungstermins den Parteivertretern durch Verfügung vom 26.11.2020 mitgeteilt, dass eine ordnungsgemäße Zustellung der Klage und der Terminsladung nicht erfolgt sei. Gleichzeitig wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass der Vorschuss noch nicht eingezahlt worden sei. Der Kläger zahlte den Gerichtskostenvorschuss daraufhin unmittelbar ein, wie sich der Zahlungsmitteilung vom 1.12.2020 ersehen lässt. Eine neue Terminsbestimmung erfolgte unverzüglich am 3.12.2020, die dem Beklagtenvertreter mit der Klageschrift am 8.12.2020 zugestellt wurde. Der Antragsteller hatte alles Notwendige getan, um innerhalb der ihm gesetzten Frist die Zustellung der Hauptsacheklage zu veranlassen. Soweit er es versäumt hat, den Gerichtskostenvorschuss einzuzahlen, ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Vorschrift des § 12 GKG um eine Sollvorschrift handelt. Soweit eine Zustellung der Klageschrift ohne Vorschuss erfolgt, können andere gerichtliche Tätigkeiten von der Zahlung der Verfahrensgebühr nicht abhängig gemacht werden (BeckOK Kostenrecht, Dörndorfer/Wendtland/Gerlach/Diehn, 34. Edition Stand: 01.07.2021 § 12 GKG Rn. 10). Der Antragsteller durfte daher aufgrund der Terminierung davon ausgehen, dass dem Rechtsstreit Fortgang gegeben wird. Nachdem er allerdings darauf hingewiesen worden war, dass weitere verfahrensgegenständliche Verfügungen erst ergehen würden, sobald der Vorschuss eingezahlt ist, hat er unverzüglich die Einzahlung vorgenommen. Die Antragsgegnerin dagegen hatte im Zeitpunkt ihres Aufhebungsantrags vom 7.12.2020 bereits Kenntnis, dass der Antragsteller Hauptsacheklage eingereicht und diese bereits – trotz fehlender Vorschusszahlung - zu einer Terminierung geführt hatte und eine Terminsaufhebung nur deswegen erfolgt war, weil die Klage und die Terminsladung dem Beklagten persönlich und nicht dem im Rubrum der Klageschrift genannten Beklagtenvertreter zugestellt worden war. Im Rahmen der zu treffenden Billigkeitsentscheidung waren daher der Antragsgegnerin die Kosten des Aufhebungsverfahrens aufzuerlegen.