3 S 87/12

Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Freiburg vom 16.02.2012 - Az: 11 C 2934/11 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst: Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 775,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 30.09.2011 zu zahlen. 2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. 6. Der Streitwert wird auf bis 10.000,00 EUR festgesetzt. Gründe I. 1 Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 2 Die Klägerin als Vermieterin begehrt vom Beklagten Räumung und Herausgabe einer angemieteten 3-Zimmer-Wohnung. 3 Mit Mietvertrag vom 23.03.2001 mietete der Beklagte von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine 3-Zimmer-Wohnung in Freiburg. Im Jahr 2010 betrug die geschuldete Bruttomiete 889,65 EUR und ab Januar 2011 941,94 EUR. Vorliegendem Rechtsstreit gingen zwei weitere Verfahren voraus: 4 AG Freiburg 3 C 3798/08: 5 Nachdem der Beklagte von Juni 2007 bis Oktober 2008 die Miete in unterschiedlicher Höhe gemindert hatte, kündigte die Klägerin und erhob Zahlungs- und Räumungsklage. Nach umfangreicher Beweisaufnahme gab das Amtsgericht der Klage mit rechtskräftigem Urteil vom 05.10.2010 (3 C 3798/08) teilweise statt und verurteilte den Beklagten nach Verrechnung mit diesem zustehenden Gegenansprüchen zu einer Nachzahlung von 2.612,17 EUR, die dieser auch leistete. In diesem Urteil stellte das Amtsgericht u.a. fest, dass dem Beklagten ein Minderungsrecht wegen Mängeln an der Dachterrasse und (rückwirkend) ein Minderungsrecht wegen behobener Mängel des „großen Fensters im Wohnraum“ zustand. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das in der beigezogenen Akte 3 C 3798/08 enthaltene Urteil des Amtsgerichts Freiburg vom 05.10.2010 Bezug genommen. 6 AG Freiburg 11 C 286/11 (LG Freiburg 3 S 325/11): 7 Nach dem Urteil vom 05.10.2010 minderte der Beklagte weiter und begründete dies u.a. mit einer eingeschränkten Nutzbarkeit der Dachterrasse, der Verschmutzung der Dachfenster von außen, einer unterdimensionierten Lüftung im Badezimmer und damit, dass ein Dachzimmerfenster nicht zu öffnen war. Die Klägerin akzeptierte lediglich eine Minderung von 10 % wegen der eingeschränkten Nutzbarkeit der Dachterrasse und klagte vor dem Amtsgericht rückständige Miete in Höhe von 4.842,04 EUR ein. In einem ersten Verhandlungstermin am 17.05.2011 wies der Richter darauf hin, dass eine 10% übersteigende Minderung nicht gerechtfertigt sein dürfte. Mit Urteil vom 29.09.2011 (Az: 11 C 286/11) gab das Amtsgericht der Klage in Höhe von 4.559,47 EUR mit der Begründung statt, wegen der eingeschränkten Nutzbarkeit der Dachterrasse sei eine 10 % übersteigende Mietminderung nicht gerechtfertigt, wegen des nicht zu öffnenden Dachfensters sei darüber hinaus eine Minderung von 10 % (allerdings nur für den Zeitraum bis Mai 2011) begründet, Kein Minderungsrecht bestehe jedoch wegen optischer Mängel und einer unzureichenden Lüftungsmöglichkeit. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das in der beigezogenen Akte 11 C 286/11 enthaltene Urteil vom 29.09.2011 Bezug genommen. Dieses Urteil wurde dem Beklagten am 06.10.2011 zugestellt. Die vom Beklagten gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wurde mit Urteil des Landgerichts vom 09.02.2012 (3 S 325/11) weitgehend zurückgewiesen. Erstmals in diesem Berufungsverfahren hatte der Beklagte u.a. eine Gegenforderung wegen zu viel bezahlter Miete in Höhe von 3.264,36 EUR erhoben (im Hinblick auf eine mangelhafte Terrassenkonstruktion schon vor Durchführung einer entsprechenden Minderung) über die mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht entschieden wurde. Die Klägerin hatte den Beklagten in ihrer Berufungserwiderung insoweit ausdrücklich auf den Klageweg verwiesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Berufungsurteil vom 09.02.2012 Bezug genommen. 8 Parallel zum „zweiten Minderungsprozess“ kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 27.06.2011 (I, 25) wegen Mietrückstand in Höhe von 5.401,03 EUR, am 04.07.2011 (I, 29) wegen auch für Juli nicht fristgerecht bezahlter Miete und am 13.10.2011 (I, 57) wegen Mietrückstand in Höhe von 4.559,47 EUR (laut Urteil vom 29.09.2011 im Verfahren 11 C 286/11) sowie verspäteter Zahlung der Oktobermiete (diese ging am 10.10.2011 ein) fristlos und hilfsweise ordentlich. 9 Am 23.09.2011 erhob die Klägerin Räumungsklage, die dem Beklagten am 30.09.2011 zugestellt wurde; innerhalb der Schonfrist (§ 569 Abs. 3 Ziffer 2 BGB) zahlte der Beklagte in zwei Teilbeträgen im Oktober und November 2011 die rückständige und fällige Miete bzw. Nutzungsentschädigung nach. Die Klägerin hat den Rechtsstreit daraufhin nicht für erledigt erklärt sondern die Auffassung vertreten, jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer ordentlichen Kündigung sei ihr Räumungsanspruch begründet. 10 Das Amtsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine schuldhafte Vertragsverletzung läge nicht vor, da tatsächlich von der Klägerin zu vertretende Mängel vorgelegen hätten und die Bewertung der Mängel durch den Beklagten aus der objektiven Sicht eines Durchschnittsmieters nicht erkennbar überhöht gewesen wäre. 11 Mit ihrer gegen das Urteil eingelegten Berufung macht die Klägerin geltend, das Amtsgericht habe schon übersehen, dass die Kündigung vom 13.10.2011 nicht nur auf den Zahlungsrückstand, sondern auch auf „verspätetes Mietzahlungsverhalten“ gestützt gewesen sei, da u.a. die Oktobermiete 2011 erst am 10.10.2011 einging. Sie begründen ihre Berufung daher zunächst einmal damit, dass das Amtsgericht den Kündigungsgrund „verspätetes Mietzahlungsverhalten“ überhaupt nicht erwähnt habe. Eine Abmahnung läge in den vorhergehenden Kündigungen und der bereits erhobenen Räumungsklage. 12 Bezüglich der ordentlichen Kündigungen fehle es schon an einer differenzierten Prüfung. Der Mietrückstand sei verschuldet gewesen. Auf eine unverschuldete Fehleinschätzung der Minderungsquote könne sich der Beklagte nicht berufen. Ein Anwaltsverschulden sei ihm zuzurechnen. Jedenfalls seien die vorgerichtlichen Anwaltskosten für die (unwirksam gewordenen) Kündigungen vom 27.06.2011 und 04.07.2011 zuzusprechen. 13 Die Klägerin beantragt: 14 1. Unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Freiburg vom 16.02.2012 - 11 C 2934/11 - wird der Beklagte verurteilt, die auf der Grundlage des schriftlichen Mietvertrags vom 23.06.2001 angemietete 3-Zimmerwohnung im Anwesen (…) nebst Keller, Balkon sowie die an den Balkon anschließende Dachfläche bis zur Rückseite des gegenüberliegenden Hauses an der Salzstraße zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. 15 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 775,64 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen. 16 Der Beklagte beantragt: 17 Die Berufung wird zurückgewiesen. 18 Der Beklagte verteidigt das Urteil, hält eine Abmahnung für erforderlich und trägt die Argumente für ein Nichtverschulden noch einmal zusammen. 19 Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. 20 Die zulässige Berufung ist nur in geringem Umfang erfolgreich. 1. 21 Die Klägerin kann vom Beklagten allerdings Erstattung der für die Kündigung vom 27.06.2011 entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 775,64 EUR nebst Verzugszinsen seit Rechtshängigkeit verlangen. Insoweit ist die Berufung begründet. 22 Zum Zeitpunkt der Kündigung befand sich der Beklagte mit mehr als zwei Monatsmieten im Zahlungsverzug. Dieser war auch verschuldet. 23 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11.07.2012 - VIII ZR 138/11 - ) entfällt der eine fristlose Kündigung begründende Zahlungsverzug nicht wegen fehlenden Verschuldens des Mieters, wenn dieser bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Minderungsrechts nicht bestehen. Im Unterschied zu dem der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Grunde liegenden Fall, bestand vorliegend allerdings tatsächlich ein Minderungsrecht wegen nicht vom Beklagten zu vertretender Mängel (Dachterrasse, nicht zu öffnendes Dachfenster). Im Hinblick auf die Dachterrasse bestand lediglich Streit über die Höhe der Minderungsquote. Bezüglich der übrigen geltend gemachten Minderungstatbestände ging es auch darum, ob die behaupteten Mängel schon deshalb keine Minderung begründen können, weil sie entweder bereits bei Anmietung vorhanden waren (Lüftungssituation im Bad) oder die Voraussetzungen des § 536 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB vorliegen („Zweites“ Dachschrägenfenster). Es ging also nicht, wie beim vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, darum, wer einen unstreitig vorhandenen und grundsätzlich eine Minderung rechtfertigenden Mangel zu vertreten hat. Ob dem Beklagten bereits seine Fehleinschätzung, in welcher Höhe ein Minderungsrecht besteht bzw. ob ein solches (etwa mangels rechtzeitiger Anzeige) ausgeschlossen ist, als schuldhaft vorzuwerfen ist, kann vorliegend jedoch offen bleiben. Unstreitig hatte sich der zuständige Abteilungsrichter im Verfahren 11 C 286/11 in einem Termin am 17.05.2011 ausführlich mit den behaupteten Minderungsansprüchen auseinandergesetzt und darauf hingewiesen, dass die vorgetragenen Gründe, soweit sie über die zugestandenen 10 % hinausgehen, eine Minderung nicht tragen. Spätestens dies hätte Veranlassung für den Beklagten sein müssen, die rückständigen Mieten zumindest unter Vorbehalt zu zahlen, zumal der festgestellte minderungsrelevante Mangel an der Dachterrasse Anfang April 2011 beseitigt worden war, weshalb insoweit auch kein Zurückbehaltungsrecht mehr bestehen konnte. 24 Nachdem die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 d BGB somit zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vorlagen, hat der Beklagte der Klägerin die insoweit entstandenen Anwaltskosten zu ersetzen. Besondere Gründe, warum die Klägerin ausnahmsweise gehalten gewesen wäre, auf die Hilfe eines Rechtsanwalts zu verzichten sind nicht ersichtlich, zumal auch der Beklagte anwaltlich vertreten war (Schmidt-Futterer/Blank § 542 Rn 105). Die Höhe der angesetzten Gebühren ist nicht zu beanstanden. 2. 25 Die weitergehende Berufung ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin kann vom Beklagten nicht Räumung und Herausgabe der Wohnung verlangen. a) 26 Die auf Zahlungsrückstände gestützten fristlosen Kündigungen vom 27.06.2012, 04.07.2012 und 13.10.2011 sind gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB durch nachträgliche Zahlung unwirksam geworden. b) 27 Die fristlose und ordentliche Kündigung vom 13.10.2011 ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines verspäteten Mietzahlungsverhaltens begründet. Der Streit der Parteien drehte sich um die Berechtigung von Mietminderungen. Insoweit hatte der Beklagte teilweise gar nichts (wegen Aufrechnung mit zu viel bezahlter Miete in der Vergangenheit) bzw. nur eine geminderte Miete bezahlt und sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen (hierzu unter c ). Damit hat die (um zwei Werktage) verspätete Mietzahlung im Oktober 2011 jedoch nichts zu tun. Diese leicht verspätete Zahlung rechtfertigt für sich allein betrachtet vorliegend weder eine fristlose noch eine ordentliche Kündigung. Soweit die Klägerin auf den verspäteten Eingang der Julimiete 2011 hinweist, was bereits Gegenstand der Kündigung vom 04.07.2011 war, erfolgte deren Zahlung am Dienstag, den 05.07.2011 (I, 7) und damit noch rechtzeitig am 3. Werktag (BGH Urteil vom 13.07.2010 - VIII ZR 129/09 - ). c) 28 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.02.2005 - VIII ZR 6/04 - ) lässt der nachträgliche Ausgleich von Rückständen innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden, nicht dagegen auch ohne Weiteres die fristgemäße Kündigung. In Anbetracht der teilweise schon oben (unter 1.) dargestellten konkreten Umstände des Einzelfalls rechtfertigt das Zahlungsverhalten des Beklagten die ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vorliegend aber nicht. 29 Die Nichtzahlung von Mieten in, worauf die Berufung mit Recht hinweist, nicht nur geringfügigem, sondern ganz erheblichem Umfang, erfolgte zwar schuldhaft (s.o.), jedoch lässt die nachträgliche Zahlung der rückständigen Mieten durch den Beklagten innerhalb der Schonfrist auch sein vorangegangenes Verhalten in einem milderen Licht erscheinen, was bei der Prüfung des Merkmals „nicht unerheblich“ in § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB bezüglich der Pflichtverletzung (Palandt/Weidenkaff § 573 Rn 18) zu berücksichtigen ist (BGH Urteil vom 16.02.2005 - VIII ZR 6/04 - ). 30 Hier hat der Beklagte den rückständigen Betrag zudem nicht nur innerhalb der zweimonatigen Schonfrist, sondern - trotz seiner eingelegten Berufung - auch innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils im Minderungsprozess ausgeglichen. 31 Berücksichtigt wurde bei der durchzuführenden Abwägung (Sternel XI, 12) auch, dass im vorangegangenen Verfahren 3 C 3798/09 nach umfangreicher Beweisaufnahme festgestellt worden war, dass sich der Beklagte teilweise mit Recht auf eine Minderung berufen hatte, was von der Klägerin bzw. ihrem Rechtsvorgänger nicht akzeptiert worden war. In diesem Verfahren wurden dem Beklagten hilfsweise geltend gemachte Ansprüche wegen überzahlter Miete in Höhe von 355,86 EUR (Fenster) und 622,79 EUR (Dachterrasse) zugesprochen. Weitere Rückforderungsansprüche scheiterten mangels ausdrücklich bei den jeweiligen Mietzahlungen erklärtem Vorbehalts lediglich an § 814 BGB. Nachdem der Beklagte damit in der Vergangenheit möglicherweise bereits einmal „zu viel“ bezahlt hatte, lässt auch diese Tatsache sein jetziges Fehlverhalten in „milderem Licht“ erscheinen, auch wenn die einbehaltenen Beträge deutlich zu hoch waren. 32 Schließlich hat der Beklagte seit Juli 2011 - und damit noch vor einer Urteilsverkündung im Verfahren 11 C 286/11 - von einer weiteren Minderung abgesehen und die laufenden Mieten ungekürzt bezahlt. 33 All dies rechtfertigt es, den Verstoß des Beklagten gegen seine vertraglichen Pflichten nicht als so gravierend anzusehen, dass damit der Grad der „Unerheblichkeit“ iSd § 543 Abs.2 Nr.1 BGB überschritten wäre. III. 34 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Das Obsiegen der Klägerin ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine kostenrechtlichen Auswirkungen. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO. 35 Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Kammer weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Im Übrigen sind für die Entscheidung, ob die Voraussetzungen der fristlosen Kündigung vorlagen bzw., ob die Pflichtverletzung des Beklagten als „nicht unerheblich“ einzuordnen ist, die konkreten Umstände des Einzelfalls maßgebend.