12 O 30/17 KfH

Leitsatz: Wird ein Anti-Mücken-Armband dahingehend beworben, dass mit dem Tragen dieses Armbandes ein effektiver und langzeitiger Schutz vor Mückenstichen erreicht wird und belegt ein Gutachten lediglich eine sehr begrenzte Wirksamkeit von maximal einer Stunde, so ist die Werbung irreführend.(Rn.15) 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ein „P. Größenverstellbares Anti- Mücken Armband“ wie folgt zu werben: a. „Primawirksamkeit: hält bis zu 60 Stunden“, oder b. „Effektivste Wirkzeit: bis 12 Stunden nach dem Öffnen der Folie“, oder c. „Effektiver Schutz vor Moskitos und anderen Stechmücken", oder d. „Ihr individuell passender Schutz gegen stechende Plagegeister" oder e. „Endlich Schluss mit wie verrückt juckenden Mückenstichen. Dies Armband hält die stechenden Plagegeister effektiv von Ihnen fern", oder f. „Genießen Sie den Sommer ohne surrende Mücken und rote Stiche!“, oder g. „So sind Sie mehrere Tage vor Stichen geschützt!“, jeweils sofern dies geschieht, wie nachfolgend dargestellt 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.4.2017 zu zahlen. 3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Der Kläger hat von den Kosten des Rechtsstreits 1/8, die Beklagte 7/8 zu zahlen. 5. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 30 000 vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte im Kostenpunkt ohne Sicherheitsleistung. Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Die Klage ist zulässig und im wesentlichen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG begründet. 1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus Abs. 1 rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Diese Voraussetzungen sind vorliegend bereits dadurch erfüllt, dass dem Kläger, wie die vorgelegte Mitgliederliste belegt, unter anderem der Hamburger Apothekerverein, die Apothekerkammer Nordrhein und 6 Apotheken angehören. Die Mitbewerber müssen dem Verband nicht unmittelbar angehören. Auch eine mittelbare Zugehörigkeit zum Verband, etwa durch Mitgliedschaft in verbandsangehörigen Spitzenverbänden oder Fachverbänden kann genügen. Damit gehören dem Kläger zahlreiche Apotheken an, gleich ob unmittelbar oder nur mittelbar, die sämtlich mit der Beklagten auf dem hier streitigen Gebiet konkurrieren. Die Beklagte selbst ist bundesweit als Versandhandelsunternehmen tätig und wirbt im Internet. Damit konkurriert sie auch mit lediglich lokal agierenden Apotheken, die unstreitig derartige Repellents vertreiben. 2. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wir eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält, die wesentlichen Merkmale der Ware betrifft. Wenn ein Wettbewerber mit einer fachlich umstrittenen Behauptung wirbt und sich dadurch eine der vertretbaren Ansichten zu eigen macht, ohne die abweichende Ansicht zu erwähnen, hat er für die Wahrheit der Aussage die Beweis(führungs)last. Dies gilt insbesondere im Bereich der Gesundheitspflege, aber nicht nur dort (vergleiche im einzelnen OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-20 U 165/11 –, juris). 3. Vorliegend ergibt sich bereits aus dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten, welches sich der Kläger ersichtlich insoweit zu eigen gemacht hat, als es seinen Vortrag unterstützt, dass die Wirksamkeit des Armbandes gegen Mücken äußerst begrenzt ist. Wenn Mücken sich selbst nach 1 Stunde nur überwiegend, aber immerhin zu einem Drittel nicht von dem Wirkstoff vertreiben lassen, ist die Wirksamkeit des Wirkstoffes an einem Armband nur sehr begrenzt. Stiche auch nur durch 1/3 aller Mücken sind zumindest lästig und erfüllen die Versprechen der Werbung, wie im einzelnen auszuführen sein wird, nicht. Die Beklagte hat, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist, Beweis für die Richtigkeit ihrer Werbebehauptungen nicht angetreten. Das geht aus den erläuterten Gründen zu ihren Lasten. 4. Im Einzelnen: a. Antrag 1: Ein Mückenmittel, das nicht einmal nach der 1. Stunde Mücken zuverlässig fernhält, kann nicht als prima wirksam bezeichnet werden (so Anlage B4). Die vorgelegte Arbeitsübersetzung durch die Beklagte ist unvollständig, weil sie den verflossenen Zeitraum, nämlich – nur – 1 Stunde weglässt nach Versuchsbeginn; die in dem Gutachten erwähnten 180 Stunden, in denen das Armband bereits geöffnet ist, spielen nach der Versuchsanordnung aus nicht erläuterten Gründen keine Rolle, wobei der Text insoweit eher widersprüchlich erscheint; auch die Beklagte befasst sich mit diesen 180 Stunden nicht in dem Sinne, dass hieraus irgendetwas Positives für ihre Auffassung abzuleiten wäre. Der Zusatz, hält bis zu 60 Stunden, ist schon deshalb irreführend, weil bereits nach einer Stunde eine ausgesprochen dürftige Wirksamkeit gegeben ist und mit dem extrem weit gewählten Zeitrahmen eine lange, viel länger als 1 Stunde andauernde und zuverlässig gegebene Wirksamkeit suggeriert wird. b. Antrag 2: Auch hier ist der angegebene Zeitraum von 12 Stunden irreführend, weil das Mittel nicht einmal für 1 Stunde zuverlässig wirkt. c. Antrag 3: Von einem effektiven Schutz kann hier nicht ausgegangen werden. d. Antrag 5: Ein passender Schutz ergibt sich aus dem Gutachten nicht. e. Antrag 6: Schluss mit verrückt juckenden Mückenstechen bewirkt das Armband nicht. f. Antrag 7: Stiche werden damit nicht abgewehrt. g. Antrag 8: Siehe zu Antrag 1. 5. Nicht begründet ist allein der Unterlassungsanspruch zu Antrag 4, worauf der Kläger hingewiesen worden ist. Die in Antrag 4 beanstandete Textpassage findet sich in einer zusammenfassenden Bewertung und Beschreibung. Dort werden nicht nur Wirkungsaussagen zu dem Armband gemacht, sondern auch andere Aussagen, die der Kläger selbst nicht angreift, nämlich beispielsweise die verstellbare Größe des Armbandes, die Anzahl der Teile des Armbandes. Zu dieser Art von Angaben zählt auch der Umstand, dass in dem Armband ein Anti - Mücken - Wirkstoff eingesetzt wird aus einer bestimmten Essenz. Unstreitig enthalten verschiedene Repellents diese Substanz. Der Kläger legt nicht dar, dass es überhaupt irgendwelche Zweifel an der Wirksamkeit dieses Stoffes in grundsätzlicher Hinsicht gibt. Ein irreführender Aspekt dieser für sich gesehen neutralen und mangels gegenteiligen Vortrages des Klägers auch zutreffenden Aussage ist nicht ersichtlich. 6. Die Entscheidung beruht im Übrigen auf den §§ 92, 708 Nr. 11,7 109, 711 ZPO. Gegenstand des Rechtsstreits sind wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche des Klägers, des Verbandes sozialer Wettbewerb. Er beanstandet die Werbung der Beklagten, die ein Versandhaus betreibt, für ein größenverstellbares Anti – Mücken – Armband. Die in der Anlage K3 aufgeführten und vom Kläger beanstandeten Aussagen würden seitens des angesprochenen Verbrauchers dahingehend verstanden, man könne mit Tragen dieses Armbandes einen effektiven Schutz vor Mückenstichen erreichen. Der Kläger stellt folgende Anträge: I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ein „P. Größenverstellbares Anti-Mücken Armband“ wie folgt zu werben: 1. „Primawirksamkeit: hält bis zu 60 Stunden“, oder 2. „Effektivste Wirkzeit: bis 12 Stunden nach dem Öffnen der Folie“, oder 3. „Effektiver Schutz vor Moskitos und anderen Stechmücken‘, oder 4. „Anti-Mücken-Wirkstoff aus Zitronengras-Essenz“, oder 5. „Ihr individuell passender Schutz gegen stechende Plagegeister" oder 6. „Endlich Schluss mit wie verrückt juckenden Mückenstichen. Dies Armband hält die stechenden Plagegeister effektiv von Ihnen fern", oder 7. „Genießen Sie den Sommer ohne surrende Mücken und rote Stiche!“, oder 8. „So sind Sie mehrere Tage vor Stichen geschützt!“, jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage K 3 wiedergegeben. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagte beantragt Klagabweisung. Die Beklagte hält den Kläger für nicht aktivlegitimiert, weil ihm nicht eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehören würde, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben würden. Ein Unterlassungsanspruch sei nicht gegeben, da die Bewerbung des Armbandes keinerlei unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale des Armbandes umfasse. Der Testbericht der Stiftung Warentest, auf den sich der Kläger berufe, sei nicht nach wissenschaftlich anerkannten Grundsätzen erhoben und mit wissenschaftlich validen Testmethoden durchgeführt worden. Die Beklagte könne sich ihrerseits auf ein Gutachten einer nationalchinesischen Universität berufen, das als Anlage B4 vorgelegt wurde. Das Gericht hat einen Hinweis erteilt in der Verfügung vom 4. Juli 2017. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.