4 T 69/24

Leitsatz: Im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 427 Abs. 3 FamFG ist dem Betroffenen jedenfalls dann kein anwaltlicher Vertreter nach § 62d AufenthG zu bestellen, wenn im Hauptsacheverfahren ein anwaltlicher Vertreter so rechtzeitig bestellt wird, dass dieser am gemäß § 427 Abs. 3 Satz 2 FamFG unverzüglich nach Festnahme des Betroffenen durchzuführenden Anhörungstermin teilnehmen kann.(Rn.7) 1. Die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Freiburg im Breisgau vom 10.04.2024, Az. 62 XIV 112/24 B, wird zurückgewiesen. 2. Der Betroffene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500 € festgesetzt. I. Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen mit Beschluss vom 10.04.2024 im Wege der einstweiligen Anordnung Haft vom 11.04.2024 bis längstens 18.04.2024 zur Sicherung der Abschiebung des Betroffenen ohne vorherige Anhörung angeordnet. Von der Bestellung eines anwaltlichen Vertreters nach § 62d AufenthG hat das Amtsgericht im Verfahren der einstweiligen Anordnung - der Anregung des Regierungspräsidiums als Antragsteller entsprechend - abgesehen. Der Beschluss wurde am 16.04.2024 vollzogen. Am gleichen Tag hat das Amtsgericht nach richterlicher Anhörung des Betroffenen die Abschiebungshaft im Hauptsacheverfahren mit sofortiger Wirksamkeit angeordnet (AG Freiburg, Beschluss vom 16.04.2024, Az.: 62 XIV 140/24 B), wobei hier ein anwaltlicher Vertreter nach § 62d AufenthG bestellt wurde, der im Anhörungstermin anwesend war. Mit der durch anwaltliches Schreiben vom 16.04.2024 eingelegten, mit Blick auf die Wirksamkeit des Beschlusses im Hauptsacheverfahren gemäß § 62 FamFG auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses vom 10.04.2024 gerichteten Beschwerde macht der Betroffene unter anderem geltend, das Amtsgericht hätte bereits im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung einen anwaltlichen Vertreter bestellen müssen. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 17.04.2024 nicht abgeholfen und die Akten der Kammer zur Entscheidung vorgelegt Der Kammer lag die Ausländerakte vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrensganges wird auf die Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. 1. Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, die Rechtswidrigkeit der einstweiligen Haftanordnung vom 10.04.2024 folge daraus, dass im Zusammenhang mit deren Erlass die Bestellung eines anwaltlichen Vertreters noch nicht erfolgt sei, vermag der Beschwerdeführer damit nicht durchzudringen. a) Mit der - soweit ersichtlich - ganz überwiegenden Meinung in der Praxis steht die Kammer auf dem Standpunkt, dass § 62d AufenthG im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 427 Abs. 3 FamFG keine Anwendung findet. Das folgt aus dem systematischen Zusammenspiel der beiden Normen und gilt jedenfalls dann, wenn im Hauptsacheverfahren ein anwaltlicher Vertreter so rechtzeitig bestellt wird, dass dieser am gemäß § 427 Abs. 3 Satz 2 FamFG unverzüglich nach Festnahme des Betroffenen durchzuführenden Anhörungstermin teilnehmen kann. aa) Nach dem durch Gesetz vom 21.02.2024 (BGBl I S. 54) mit Wirkung zum 27.02.2024 in das Aufenthaltsgesetz eingefügten § 62d AufenthG bestellt das Gericht dem Betroffenen, der noch keinen anwaltlichen Vertreter hat, zur richterlichen Entscheidung über die Anordnung von Abschiebungshaft nach § 62 AufenthG und Ausreisegewahrsam nach § 62b AufenthG von Amts wegen für die Dauer des Verfahrens einen anwaltlichen Vertreter als Bevollmächtigten. Nach dem Wortlaut der Norm umfasst deren Anwendungsbereich sämtliche Verfahren, in denen es zu einer richterlichen Entscheidung über Abschiebungshaft oder Ausreisegewahrsam kommt. Eine Ausnahme für Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 427 Abs. 3 FamFG ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. bb) Bereits der Bundesrat hat jedoch in seiner Stellungnahme vom 02.02.2024 (BR-Drs. 21/24 B, dort S. 1 f.) im Gesetzgebungsverfahren darauf hingewiesen, dass sich bei einer unbeschränkten Anwendung der Norm auch in Verfahren der einstweiligen Anordnung ein Wertungswiderspruch mit der zum gleichen Zeitpunkt eingefügten Norm des § 427 Abs. 3 FamFG ergäbe, der verhindern solle, dass der Betroffene durch eine Ladung Kenntnis von der vorgesehenen Freiheitsentziehung und Vollzugsmaßnahme erlangt und diese Kenntnis nutzt, um sich der Freiheitsentziehung und der Vollzugsmaßnahme (Abschiebung) zu entziehen. In den Gesetzgebungsmaterialien des Bundestags findet sich zur Frage des Verhältnisses von § 62b AufenthG und § 427 Abs. 3 FamFG - soweit ersichtlich - keine Stellungnahme. Zum Zweck der Norm des § 62d AufenthG führen die Gesetzesmaterialien aus, Abschiebungshaft und Ausreisegewahrsam stellten eine Freiheitsentziehung dar und damit einen Eingriff in das Grundrecht nach Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes. Die Pflichtbestellung im Abschiebungshaftverfahren und Verfahren des Ausreisegewahrsams diene dazu, es dem Ausländer zu ermöglichen, mithilfe eines anwaltlichen Vertreters seine Rechte in dem für ihn in der Regel unbekannten Verfahren der Anordnung der Abschiebungshaft bzw. des Ausreisegewahrsams geltend zu machen. Aufgrund der Komplexität der Materie und der Bedeutung des Eingriffs werde es sich hierbei um einen fachkundigen Rechtsanwalt handeln müssen. Da es sich bei der Abschiebungshaft und dem Ausreisegewahrsam nicht um eine Strafhaft handele, seien die Regelungen über die Bestellung eines Pflichtverteidigers in den §§ 140 ff. StPO nicht anwendbar. Daher werde eine eigenständige Regelung geschaffen, welche zur besseren Sichtbarkeit direkt in das Aufenthaltsgesetz bei den Vorschriften zur Abschiebungshaft und Ausreisegewahrsam aufgenommen werde (BT-Drs. 20/10090, S. 18). Zum Zweck der Norm § 427 Abs. 3 FamFG führen die Gesetzesmaterialien aus, durch die Vorschrift werde eine Rechtsgrundlage für eine unangekündigte Festnahme bei geplanten Freiheitsentziehungen geschaffen. Damit würden bisher bestehende Rechtsunsicherheiten insbesondere im Abschiebungshaftrecht beseitigt (BT-Drs. 20/9463 S. 64). cc) Veröffentlichte Gerichtsentscheidungen zu dieser Frage liegen zum Zeitpunkt der Kammerentscheidung noch nicht vor; auch in der Literatur finden sich bisher - soweit für die Kammer ersichtlich - keine ausdrücklichen Stellungnahmen zu der Problematik (vgl. BeckOK AuslR/Kluth, 41. Ed. 01.04.2024, § 62d AufenthG Rn. 8; Münchener Anwaltshandbuch Migrations- und Integrationsrecht/Drews, 3. Aufl. 2024, § 9 Rn. 68; BeckOK FamFG/Günter, 51. Ed. 01.08.2024, § 427 FamFG Rn. 12a). Der Antragsteller hat aus seiner Praxis bereits mit der Antragsschrift zahlreiche unveröffentlichte amtsgerichtliche Entscheidungen zitiert, die davon ausgehen, dass im Falle des Verfahrens nach § 427 Abs. 3 FamFG ein anwaltlicher Vertreter erst im Hauptsacheverfahren zu bestellen ist (AG Dresden, Beschluss vom 22.02.2024 - 470 XIV 160/24 B; AG Heilbronn, Beschluss vom 06.03.2024 - A XIV 284/24 B; AG Tübingen, Beschluss vom 08.03.2024 - 3 XIV 121/24B; AG Stuttgart, Beschluss vom 01.03.2024 - 528 XIV 268/24B; AG Mannheim, Beschluss vom 28.02.2024 - 11 XIV 52/24B; AG Heidelberg, Beschluss vom 18.03.2024 - 431 XIV 39/24; AG Hechingen, Beschluss vom 12.03.2024 - XIV 27/24 B; AG Rottweil, Beschluss vom 19.03.2024 - 5 XIV 101/24; AG Konstanz, Beschluss vom 22.03.2024 - XIV 97/24). dd) Die Kammer schließt sich dieser Auffassung, die den aufgezeigten Wertungswiderspruch grundsätzlich überzeugend auflöst und auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bedeutung der anwaltlichen Vertretung im Lichte des Grundsatzes eines fairen Verfahrens im Einklang steht, im Wesentlichen an. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 62d AufenthG ist die Gewährung eines fairen Verfahrens für den Betroffenen. Dafür ist nach der Rechtsprechung die Anwesenheit des anwaltlichen Vertreters bei der Anhörung elementar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10.07.2014 - V ZB 32/14, InfAuslR 2014, 442 Rn. 8; vom 12.11.2019 - XIII ZB 34/19, juris Rn. 7; vom 10.11.2020 - XIII ZB 129/19, juris Rn. 8). Einer vorherigen kurzzeitigen Inhaftierung im Wege der einstweiligen Anordnung steht der Grundsatz des fairen Verfahrens aber nicht von vornherein entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.05.2021 - XIII ZB 46/19, BeckRS 2021, 14121 Rn. 8 m.w.N.). Wie bereits vom Bundesrat angemerkt, würde der Zweck des § 427 Abs. 3 FamFG unterlaufen, wenn das Gericht in den einschlägigen Fällen den Betroffenen vor Erlass der einstweiligen Anordnung nicht zur Anhörung laden, ihm jedoch einen anwaltlichen Vertreter bestellen müsste. Denn dieser wiederum könnte seine Aufgabe, die Rechte des Betroffenen zu wahren, ohne Kontaktaufnahme mit dem Betroffenen nicht zweckmäßig wahrnehmen. Wird dagegen die einstweilige Anordnung nach § 427 Abs. 3 Satz 1 FamFG ohne anwaltliche Beteiligung erlassen, der anwaltliche Vertreter aber im weiteren Verfahrensverlauf so rechtzeitig bestellt, dass er die Möglichkeit hat, an der nach Festnahme des Betroffenen gemäß § 427 Abs. 3 Satz 2 FamFG unverzüglich nachzuholenden Anhörung teilzunehmen, so werden die Interessen des Betroffenen und der Öffentlichkeit zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Wenn - wie regelmäßig - die Anhörung gemäß § 427 Abs. 3 Satz 2 FamFG mit der Anhörung im Hauptsacheverfahren zusammenfällt, genügt es folglich auch, den anwaltlichen Vertreter im Hauptsacheverfahren bestellen. b) Im vorliegenden Fall war das Vorgehen des Amtsgerichts daher nicht zu beanstanden. Rechtsanwalt Y wurde im Hauptsacheverfahren des Amtsgerichts, Az. 62 XIV 140/24 B, mit Beschluss vom 16.04.2024 bestellt und nahm am Anhörungstermin im Hauptsacheverfahren teil, der am Tag der Festnahme stattfand und so zugleich der Vorschrift des § 427 Abs. 3 Satz 2 FamFG Genüge tat. 2. Der amtsgerichtliche Beschluss ist auch im Übrigen verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht ergangen; auf den Kammerbeschluss vom selben Tag im Hauptsacheverfahren (4 T 68/24) wird ergänzend Bezug genommen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach §§ 36 Abs. 3, 62 GNotKG.