7 O 73/12

Der Klageantrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Nachdem vorliegend die Einrede der Verjährung durch die Beklagte erhoben worden ist und die Einrede die gesamte Forderung erfasst, konnte das Gericht gemäß § 304 ZPO vorab im Wege eines Zwischenurteils über den Zahlungsgrund entscheiden, weil hinsichtlich des Betrages eine aufwändige Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung zahlreichere Zeugen ansteht. Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ist nicht verjährt: Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Fälligkeit der Vergütungsforderung der Klägerin nicht mit Stellung der „Rechnung“ vom 15.03.2012 eingetreten. Die vertragliche Vereinbarung der Parteien sieht ausdrücklich vor, dass die Schlusszahlung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erfolgt. Einbezogen ist damit die Regelung der VOB/B, Ausgabe 2006, welche bis zum 31.07.2009 gültig war, nachdem vorliegend die Beauftragung der Klägerin am 30.06.2009 erfolgt ist. Nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 wird der Anspruch auf die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang. Danach ist zum Eintritt der Fälligkeit das Stellen einer Schlussrechnung erforderlich. Bei der „Rechnung“ vom 15.03.2012 handelt es sich nicht um eine Schlussrechnung. Zwar weist die Beklagte zurecht darauf hin, dass die Rechnung vollständig identisch mit dem von der Klägerin ausdrücklich als Schlussrechnung bezeichneten Schreiben vom 21.02.2020 ist. Darüber hinaus war die beauftragte Leistung zum Zeitpunkt 15.03.2012 in vollem Umfang von der Klägerin erbracht worden. Der Annahme einer Schlussrechnung steht aber entgegen, dass die Klägerin selbst diese zumindest im Text ausdrücklich als „57. Abschlagsrechnung“ bezeichnet hat. Eine Fälligkeit der klägerischen Vergütungsforderung wäre danach nicht eingetreten. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre eine Hemmung der Verjährung durch Erhebung der Stufenklage unter dem 22.10.2012 eingetreten. Auszugehen ist im Grundsatz mit der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 19.04.2018, Az. 2 U 142/17) davon, dass sich ein im Wege der Stufenklage als dritte Stufe nach dem Auskunftsantrag anschließender Leistungsantrag hinsichtlich der Hemmung der Verjährung nach der Rechtshängigkeit der ersten Stufe richtet. „Das kann richtiger Weise dazu führen, dass je nach Dauer des auf die Gewährung der Auskunft gerichteten Erkenntnisverfahrens der Kläger den Leistungsantrag auch nach Eintritt der Verjährung, ggf. sogar geraume Zeit später, durchsetzen kann“ (vgl. OLG a.a.O.). Allerdings tritt eine Hemmung des zunächst noch unbestimmten Leistungsanspruchs nur in der Höhe ein, in der dieser Anspruch nach Erfüllung der seiner Vorbereitung dienenden Hilfsansprüche beziffert wird. Voraussetzung für den Eintritt der Hemmung ist das Bestehen einer unmittelbaren Konnexität zwischen dem Auskunftsverlangen und dem sich erst hieraus ergebenden Leistungsanspruch, die umgekehrt, wenn der Leistungsanspruch unabhängig von der Auskunft geltend gemacht wird, weder eintritt noch erforderlich ist (BGH NJW 2000, 1645 [1646]). „Sinn und Zweck der Erstreckung der Verjährungshemmung des Auskunfts- auf den erst nachfolgend geltend gemachten Leistungsanspruch liegt insofern auch gerade darin, dem Gläubiger einer Leistung, deren Inhalt und Umfang er nicht kennt und erst über eine Informationserteilung des Schuldners erlangen kann, keinen Nachteil aus einer drohenden Verjährung gelangen zu lassen“ Andernfalls hätte es der Schuldner in der Hand, durch eine Verzögerung der Auskunft die hieraus folgende Leistungspflicht zu verweigern. Maßgeblich für die verjährungserstreckende Wirkung der Auskunfts- innerhalb der Stufenklage ist daher gerade die Möglichkeit, über einen unbezifferten Antrag eine Verjährungshemmung zu erwirken. Das ist aber nur dann und insoweit geboten, wie das Unvermögen zur Anspruchsbezifferung gerade aus den fehlenden Informationen herrührt, die über den Auskunftsanspruch erlangt werden sollen. Entsprechend spricht der Bundesgerichtshof (ebenda) dem späteren Leistungsantrag die Verjährungshemmung aus der ersten Stufe auch nur in dem Umfang zu, wie dessen Bezifferung durch die Auskunft bedingt ist. Maßgeblich ist also, ob und in wieweit sich der spätere Leistungsantrag aus der Erfüllung des vorbereitenden Hilfsanspruchs ergibt, die Auskunft für dessen Bezifferung also erforderlich war (vgl. OLG, a.a.O; Musielak/Voit-Foerste, ZPO, 15. Aufl. 2018 § 254 Rn. 1, 6). Für den hiesigen Fall verweist die Beklagte darauf, dass die Klägerin letztendlich aufgrund ihrer Auskunftsklage in der ersten Stufe die geforderten Informationen nicht erlangt hat. Wenn sie jetzt trotzdem einen Vergütungsanspruch in der dritten Stufe geltend macht, so hat sie die dazu erforderlichen Informationen gerade nicht durch die erste Stufe ihrer im Jahre 2012 erhobenen Klage erhalten. Über die Informationen, auf welche die Klägerin jetzt ihren Anspruch stützt, hat sie zweifellos bereits im Jahre 2012 verfügt. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Abrechnung mit „Rechnung“ vom 15.03.2012 hinsichtlich der angesetzten Massen identisch mit der „Schlussrechnung“ vom 21.02.2020 ist. Zur Erhebung des jetzt geltend gemachten Vergütungsanspruchs war die Klägerin nicht auf die Stufenklage angewiesen war. Dies könnte gegen die Annahme einer Hemmung durch die Erhebung der Stufenklage sprechen. Allerdings hat erst das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Urteil vom 11.06.2019 nach weiterer Zeugenvernehmung abschließend festgestellt, dass es keine Tunnel-Scans von Strosse und Sohle gibt, die der Kläger vorenthalten worden wären. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte die Klägerin davon ausgehen, Abrechnungsunterlagen von der Beklagten zu erhalten, um ihre Vergütungsforderung darauf stützen zu können. Zu verweisen ist auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 17.06.1992, Az. IV ZR 183/91), der ausführt, dass die Stufenklage die Verjährung des zunächst noch unbestimmten Leistungsanspruchs nur in der Höhe unterbricht, in der dieser Anspruch nach Erfüllung der seiner Vorbereitung dienenden Hilfsansprüche beziffert wird. „Damit wird § 254 ZPO Rechnung getragen, der der Klägerin gestattet, sich die bestimmte Angabe der begehrten Leistung vorzubehalten, bis die ihrer Vorbereitung dienenden Hilfsansprüche erfüllt worden sind. Sie war nicht darauf beschränkt, lediglich den Betrag zu fordern, der sich aus der verlangten Auskunft ergab, sondern behielt volle Dispositionsfreiheit, wie sie den Leistungsanspruch errechnen und beziffern wollte.“ Ausdrücklich eröffnet das Obergericht die Unterbrechung der Verjährung unabhängig davon, wie der Leistungsanspruch errechnet und beziffert wird, beschränkt nur auf die Höhe. Im hier vorliegenden Fall hat die Auskunftsklage für die Klägerin keine weiteren Angaben zur Bezifferung des Vergütungsanspruchs erbracht, wobei aber in unverjährter Zeit ihr Recht weiterbestand, den Vergütungsanspruch auf andere Weise zu errechnen und zu beziffern. Davon hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Die Klägerin hat den Vergütungsanspruch mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.03.2020 in unverjährter Zeit geltend gemacht. Der Klägerin steht ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht zu. Im Hinblick auf die anstehende umfangreiche Beweisaufnahme war vorab im Wege des Zwischenurteils zu entscheiden. Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche für Transportleistungen. Bei der Klägerin handelt es sich um ein mittelständisches Transportunternehmen. Die Beklagte betreibt ein Bauunternehmen mit Schwerpunkt Verkehrswegebau. Die Beklagte war von der Streithelferin mit Transportarbeiten bei der Herstellung des Tunnels X.X. (Neubau Bahnstrecke X.X.) beauftragt worden. Die Beklagte und die Klägerin schlossen unter dem 30.06.2009 einen Vertrag über die Durchführung von Erdmassentransporten durch die Klägerin. Die Vereinbarung der Parteien (Bd. I BI. 6 ff. d. A.) sah folgende Regelung vor: „1. Die Transportleistungen sind inner- und außerhalb der Baustelle zu erbringen. Für die Durchführung der o. g. Baumaßnahme ist eine Transportleistung von ca. 830.000 m³ feste Masse Boden zu erbringen. [...] Grundsätzlich werden die vom Auftragnehmer erbrachten Transportleistungen nach m³ fester Masse abgerechnet. Grundlage der Abrechnung ist die Massenermittlung des Auftraggebers. Für Abschlagszahlungen erhält der Auftragnehmer die Tunnelaufmaße. In den Bereichen, die eine Abrechnung nach Profilen nicht ermöglichen, erfolgt die Vergütung nach Wagenmaß als feste Masse. Diese Variante kommt nur auf Anordnung durch die örtliche Bauleitung zur Abrechnung. Dabei werden die Fahrzeuge vor Ort vermessen. … 4. Um die laufenden Transportleistungen zu erfassen und den reibungslosen Einsatz der Fahrzeuge sicherzustellen, entsendet der Auftragnehmer für die Dauer des Einsatzes einen bevollmächtigten Einsatzleiter zur Baustelle, der gleichzeitig die Weisungen unserer örtlichen Bauleiter entgegennimmt und entsprechend umsetzt." In dem der vertraglichen Vereinbarung zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis (Bd. I BI. 9 ff. d. A.) war Folgendes bestimmt: „FÜR ALLE POSITIONEN GILT: Abrechnungsgrundlage ist feste Masse nach Aufmaß des Auftraggebers. Dies ergibt sich aus Tunnelsollprofil x Länge x theoretischer Mehrausbruch (derzeit auf 7,5% festgelegt). Der Mehrausbruch wird entsprechend der örtlichen Vermessung angepasst.” Die Verträge zwischen der Hauptauftraggeberin und der Nebenintervenientin sowie der Nebenintervenientin und der Beklagten sahen demgegenüber eine Abrechnung in Bezug auf die abzutransportierenden Massen ohne ein konkretes Aufmaß vor (Bd. I BI. 102 ff.; Bd. III BI. 684 f. d. A.). Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 30.06.2009 (Bd. I Bl. 6 ff d. A.) enthält den Satz: „Die Schlusszahlung erfolgt gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B.“ Die Klägerin erbrachte Transportleistungen im Abschnitt Vortrieb X.X. (Kilometer 64+317 bis 62+679 auf 1.638 laufenden Metern), im Abschnitt Vortrieb X.X. (Kilometer 60+679 bis 60+760 auf 1.919 laufenden Metern) und im Abschnitt Vortrieb X.X. (Kilometer 60+760 bis 60+474 auf 286 laufenden Metern). Die Klägerin erbrachte die geschuldeten Transportleistungen bis zum Anfang des Jahres 2012 vollständig. Sie legte der Beklagten Abschlagsrechnungen, woraufhin diese bis zur 56. Abschlagsrechnung Zahlungen an die Klägerin erbrachte. Unter dem 15.03.2012 stellte die Klägerin „Rechnung“ (Bd. I Bl. 44 d. A.), welche im Schreiben selbst als „57. Abschlagsrechnung für den Transport von Erdmassen auf o.g. Baustelle für den Zeitraum 01.07.09-29.02.2012 gemäß Auftrag vom 30.06.2009“ bezeichnet ist. Dieses lautet auszugsweise: Pos. 70.01.0050 – X.X., 3,5 km – 919.630 cbm x 1,80 = 1.655.334 € Pos. 70.01.0055 – Selbstverladung – 868.330 cbm x 0,45 = 390.748,40 € Mit Rechnungsprüfung akzeptierte die Beklagte alle bis auf die beiden genannten Positionen nach Masse und Preis. Bei der Position 70.01.0050 reduzierte die Beklagte die Masse auf 781.790 m³ und auf einen daraus folgenden Gesamtpreis von 1.407.222 € (Differenz 248.112 €). Bei der Position 70.01.0055 kürzte die Beklagte die Masse auf 730.490 m³ und einen daraus folgenden Gesamtpreis von 328.720,50 € (Differenz 62.028 €). Weitere Zahlung erbrachte die Beklagte gemäß ihrer Abrechnung auf die geprüfte Rechnung vom 15.03.2012 nicht mehr. Mit Stufenklage vom 10.10.2012 verlangte die Klägerin im hiesigen Verfahren von der Beklagten auf der ersten Stufe die Erstellung und Herausgabe einer prüffähigen Massenermittlung für die von der Klägerin im Auftrag der Beklagten für das Bauvorhaben Tunnel X.X., Baustellennummer X.X., durchgeführten Massentransporte, sowie auf der zweiten Stufe, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern. Nach umfangreicher Beweisaufnahme wies das Landgericht Fulda die Klage mit Teilurteil vom 09.02.2017 hinsichtlich der ersten und zweiten Stufe ab. Gegen das Urteil legten beide Parteien Berufung ein. Mit Urteil vom 11.06.2019 verwarf das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Berufung der Beklagten. Auf die Berufung der Klägerin hob das Berufungsgericht das landgerichtliche Teilurteil auf und verwies das Verfahren zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurück, soweit Verfahren und Teilurteil nicht die Abweisung der Klage bezüglich des Antrags der Klägerin betroffen haben, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine prüffähige Massenermittlung für die von der Klägerin im Auftrag der Beklagten für das Bauvorhaben Tunnel X.X., Baustellennummer X.X., durchgeführten Massentransporte zu erstellen und an die Klägerin herauszugeben. Im Übrigen wies das Obergericht die Berufung der Klägerin zurück. In der Folge stellte die Klägerin „Schlussrechnung“ unter dem 21.02.2020 (Bd. IV Bl. 1060 d. A.) und übergab diese durch einen Mitarbeiter am 02.03.2020, 8:35 Uhr an die Beklagte. Die Rechnung ist hinsichtlich der Positionen 70.01.0050 und Pos. 70.01.0055 identisch zur „Rechnung“ vom 15.03.2012. Zahlung leistete die Beklagte auf diese Rechnung nicht. Die Klägerin behauptet unter Zeugenbeweis, sie habe im Zeitraum November 2009 bis Februar 2012 91.963 Fahrten im Auftrag der Beklagten durchgeführt und mit dabei je Lkw und Fahrt mindestens 10 m³ transportiert, was die durchgeführten Probewiegungen bestätigt hätten. Bei einem Teil dieser Beladungen habe sie auch die Verladung selbst vorgenommen, wofür laut Vertrag 0,45 € je Kubikmeter anzusetzen seien. Für 86.833 Beladungen seit April 2010 seien daher 868.330 m³ anzusetzen. Mit Klägerin beantragt (anwaltlicher Schriftsatz vom 26.03.2020 - Bd. IV Bl. 938 d. A.) inzwischen, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 412.596,24 € nebst 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Demgegenüber beantragt die Beklagte, die Klage abzuweisen. Sie erhebt die Einrede der Verjährung (Bd. IV Bl. 1121 d. A.). Die Beklagte ist der Ansicht, ein Vergütungsanspruch für die an die Klägerin beauftragten und unstreitig bis 29.02.2012 durchgeführten Transportleistungen sei mit Ablauf des 31.12.2015 verjährt. Für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs komme es nicht auf eine Schlussrechnung an. Selbst wenn man dies anders sehe, sei die Rechnung der Klägerin vom 15.03.2012 als Schlussrechnung anzusehen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.