11 HK O 35/19, 11 HKO 35/19

Leitsatz: Die Getränkewerbung in einem Wochenblatt unter Angabe eines bestimmten Preises, wobei alle Preisangaben mit einem "Sternchen" mit der Angabe zzgl. Pfand versehen sind, jedoch keine Ausweisung des genauen Pfandpreises erfolgt, begründet einen Verstoß gegen § 1 Abs. 4 PAngV sowie im Fall des Verstoßes der Vorschrift gegen höherrangiges Unionsrecht einen Verstoß gegen § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG.(Rn.22) 1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern für Getränke, auf denen ein Pfand erhoben wird, mit der Ankündigung von Preisen zu werben, ohne den jeweiligen Gesamtpreis einschließlich des Pfands zu nennen, sofern dies geschieht, wie in der Anlage K 3 wiedergegeben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10.04.2019 zu zahlen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig und vollumfänglich begründet. Der Kläger ist nach § 8 Abs.3 Nr.2 UWG klagebefugt. Er hat durch Vorlage der Anlage K 1, hier Seite 41, sowie der eidesstattlichen Versicherung seines Geschäftsführers F S vom 01.03.2019 ( Anlage K 2 ) nachgewiesen, dass die Fa. NORMA Lebensmittelfilialbetrieb Stiftung & Co. KG aus der Branche „Lebensmittel“ sein Mitglied ist. Durch Vorlage der Anlage K 13 hat er weiter belegt, dass jene Firma in der S-str. 61A in Z eine Filiale betreibt. Damit steht zugleich fest, dass der Kläger mit dem vorliegenden Klageverfahren nicht lediglich eigene Individualinteressen verfolgt. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag beruht auf den §§ 8 Abs.1, 3 Abs.1, 3a, 5a Abs.3 Ziff.3 UWG, 1 Abs.1 S.1, 1 Abs.4 und 2 Abs.1 S.1 PAngVO. Selbst nach eigenem Vortrag hat der Beklagte gegen die Vorschrift des § 1 Abs.4 PAngVO verstoßen, bei der es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG handelt. Nach § 1 Abs.4 PAngVO war der Beklagte verpflichtet, neben dem Preis der Ware, beispielsweise von 10,49 € für den Kasten Altenburger Premium, Hell oder Weißbier, hinsichtlich dessen er einen zutreffenden Gesamtpreis von 1,05 €/l angegeben hat, auch den Pfandbetrag genau auszuweisen. Das hat er nicht getan. Der Beklagte hat zwar mit dem Sternchenhinweis darauf aufmerksam gemacht, dass zuzüglich ein Pfand zu entrichten ist. Dessen Höhe hat er aber nicht angegeben. Genau dies fordert aber § 1 Abs.4 PAngVO, da die Höhe des Pfandes als „rückerstattbare Sicherheit“ anzugeben ist. Im Gegensatz dazu haben die weiteren Getränkehändler, auf die der Beklagte abstellt, den Pfandpreis genau ausgewiesen, was sich aus der vom Beklagten selbst eingereichten Anlage B 9 ergibt. Die erforderliche Spürbarkeit nach § 3a UWG wird grundsätzlich vermutet. Sie scheitert nicht daran, dass die behaupteten Mitbewerber des Beklagten bzw. behaupteten Mitglieder des Klägers keinen Gesamtpreis ( Getränkepreis zzgl. Pfand ) angegeben haben, denn nach § 3a UWG ist es ausreichend, dass auch die Interessen von Verbrauchern spürbar beeinträchtigt werden ( Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.103 ). Der Beklagte hat sich aber auch dann wettbewerbswidrig verhalten, wenn § 1 Abs.4 PAngVO gegen höherrangiges Unionsrecht verstoßen sollte ( so KG, Urteil vom 21.06.2017, Az. 5 U 185/16, Rz. 30b und 32b; zitiert nach juris; Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 1 PAngVO Rz. 28 ). Hält man nämlich § 1 Abs.4 PAngVO wegen Verstoßes gegen Unionsrecht für unanwendbar, verstößt die streitgegenständliche Werbung des Beklagten immer noch gegen die §§ 1 Abs.1 S.1 und 1 Abs.2 PAngVO, da nach den genannten Vorschriften der Preis einschließlich Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile ( Gesamtpreis ) anzugeben ist. Einen derartigen Gesamtpreis hat der Beklagte aber unstreitig nicht angegeben. Wegen der fehlenden Bezifferung des Pfandpreises fehlt es auch an der notwendigen Preisklarheit. Aus der Verkehrssitte ( § 1 Abs.7 PAngVO ) ergibt sich nichts anderes, da weitere Getränkehändler den Pfandpreis exakt ausweisen, mögen sie auch ansonsten wettbewerbswidrig handeln. Die streitgegenständliche Werbung des Beklagten verstößt auch gegen § 5a Abs.3 Ziff.3 UWG. Auch diese Vorschrift enthält die Verpflichtung zur Angabe des Gesamtpreises. § 5a Abs.3 Ziff.3 UWG ist neben den §§ 1 Abs.1 und 1 Abs.2 PAngVO anwendbar ( Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5a Rn. 4.48 ). Hiernach ist der Preis einschließlich aller Steuern und Abgaben anzugeben, der die Gegenleistung für den Erwerb der Ware darstellt. Die Zahlung des Pfandes ist für Käufer aber regelmäßig unabwendbar. Der Pfand stellt somit eine Gegenleistung für den Erhalt der Ware dar. Die Kammer geht nicht von einem Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs.4 UWG dadurch aus, dass der Kläger gegen behauptet eigene Mitglieder, die sich behauptet wettbewerbswidrig dadurch verhalten, dass sie auch nicht den Gesamtpreis ( Getränkepreis zzgl. Pfand ) angeben, nicht vorgeht. Insoweit gilt, dass es dem Kläger freisteht, zunächst gegen außenstehende Dritte vorzugehen ( vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 4.21 ). Der Kläger hat jedenfalls durch Vorlage der Anlagen K 6 bis K 9 nachgewiesen, dass er andere Dritte gerichtlich in Anspruch nimmt, auch wenn diese nicht identifizierbar sind. Da der Unterlassungsantrag begründet ist, stehen dem Kläger auch die geltend gemachten, der Höhe nach unstreitigen, Abmahnkosten gem. § 12 Abs.1 S.2 UWG zu. Die Zinsentscheidung hierzu folgt aus den §§ 288 Abs.1, 291 BGB. Einer Vorlage des Verfahrens an den EuGH gem. Art. 267 AEUV bedarf es nicht, weil die Frage, ob § 1 Abs.4 PAngVO unionsrechtswidrig ist, nicht entscheidungserheblich ist. Geht man hiervon aus, verbleibt es dennoch bei der Wettbewerbswidrigkeit der streitgegenständlichen Werbung des Beklagten nach den §§ 1 Abs.1 und 2 PAngVO bzw. § 5a Abs.3 Ziff.3 UWG. Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung dazu, ob im Falle einer unterstellten ( angenommenen ) Unionsrechtswidrigkeit von § 1 Abs.4 PAngVO eine Vorlage an den EuGH ausnahmsweise deshalb unterbleiben kann, weil die Unionsrechtswidrigkeit im Sinne eines acte clair auf der Hand liegt ( so KG a.a.O., Rz. 34 ). Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs.1, 709 ZPO. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 17.10.2019 wurde beachtet. Er gebot aber weder eine anderweitige Beurteilung der Sach- und Rechtslage, noch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 Abs.2 ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf 30.000,00 € festgesetzt. Der Kläger nimmt den Beklagten mit seinem Klageantrag I auf näher bezeichnete lauterkeitsrechtliche Unterlassung unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel in Anspruch. Ferner begehrt er ( mit seinem Klageantrag II ) die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Höhe nach unstreitiger Abmahnkosten von 178,50 € zzgl. Zinsen. Der Kläger ist ein eingetragener Verein ( AG Charlottenburg-Nz. 5155 ), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Seine Klagebefugnis gem. § 8 Abs.3 Nr. 2 UWG ist streitig. Der Beklagte betreibt unter dem Namen „PREISFUCHS“ einen Getränkemarkt in Z. Er warb im Wochenblatt „Allgemeiner Anzeiger AM MITTWOCH Ausgabe OSTTHÜRINGEN ( Nr.49 )“ vom 05.12.2018 auf Seite 1 jeweils für die in Kisten angebotenen Getränke Altenburger Premium, Hell und Weißbier 20 X 0,5 l mit einem Preis von 10,49 €, Warsteiner Pils, Herb 20 X 0,5 l mit einem Preis von 10,99 €, Lübzer alle Sorten 20 X 0,5 l mit einem Preis von 11,99 € sowie Bad Brambacher Spritzig, Medium, Naturell und Lemon 9 X 1,0 l mit einem Preis von 3,99 €, wobei alle Preisangaben mit einem „Sternchen“ zzgl. Pfand versehen waren, der genaue Pfandbetrag jedoch nicht ausgewiesen wurde. Wegen der genauen Aufmachung dieser streitgegenständlichen Werbung des Beklagten wird auf die Anlage K 3 verwiesen. Der Kläger, der diese Werbung wegen des nicht ausgewiesenen genauen Pfandbetrages für wettbewerbswidrig hält, mahnte daraufhin den Beklagten mit Schreiben vom 15.02.2019 ( Anlage K 4 ) ab und forderte ihn auf, eine beigefügte strafbewehrte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen. Diesem Ansinnen trat der Beklagte mit Schreiben vom 24.02.2019 ( Anlage K 5 ) entgegen. Der Kläger trägt nach näherer Maßgabe der Ausführungen auf den S.3-10 seines Schriftsatzes vom 22.03.2019 ( Bl.3-10 ), den S.1-4 seines Schriftsatzes vom 04.07.2019 ( Bl.65-68 ) sowie in seinem Schriftsatz vom 12.09.2019 ( Bl.119-120 ) vor, dass er klagebefugt und aktivlegitimiert sei. Sein Vorgehen gegen den Beklagten sei nicht rechtsmissbräuchlich ( § 8 Abs.4 UWG ). Insoweit verweist er unter Bezugnahme auf diverse von ihm erstrittene Urteile ( Anlagen K 6- K 9 ), dass er Dritte, die sich wettbewerbswidrig verhalten hätten, in Anspruch genommen habe. Die streitgegenständliche Werbung des Beklagten verstoße gegen die §§ 1 Abs.1 S.1 PAngVO, 5 a Abs.3 Nr.3 UWG. Auf die Vorschrift des § 1 Abs.4 PAngVO könne sich der Beklagte nicht berufen, da jene Norm keine Grundlage im Unionsrecht habe und nicht angewendet werden dürfe, wie er auf den S.5-6 seines Schriftsatzes vom 04.07.2019 ( Bl.69-70 ) im einzelnen darlegt. Der Kläger beantragt, wie erkannt. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er rügt die Aktivlegitimation / Anspruchsberechtigung des Klägers nach näherer Maßgabe der Ausführungen auf den S.1-9 seines Schriftsatzes vom 14.05.2019 ( Bl.36-44 ) und den S.1-4 seines Schriftsatzes vom 26.08.2019 ( Bl.98-101 ). Interessen der ( behaupteten ) Mitglieder des Klägers habe er nicht zuwidergehandelt, da diese in gleicher Art und Weise wie er selbst werblich auftreten würden ( vgl. die Anlagen B 7 -B 9 ). Der Kläger handele rechtsmissbräuchlich ( § 8 Abs.4 UWG ), da er nur gegen außenstehende Dritte, nicht aber gegen eigene ( behauptete ) Mitglieder vorgehe. Die streitgegenständliche Werbung stehe im Einklang mit § 1 Abs.4 PAngVO, da der Pfand als „rückerstattbare Sicherheit“ nicht zum Gesamtpreis i.S.v. § 1 Abs.1 PAngVO gehöre. § 1 Abs.4 PAngVO sei nicht unionsrechtswidrig, erst recht nicht i.S. eines acte clair, wie der Kläger unter Verweis auf das von ihm zitierte Urteil des KG vom 21.06.2017 ( 5 U 185/16 ) meine. Soweit das Gericht seiner Auffassung nicht folge, müsse der hiesige Rechtsstreit ausgesetzt und das Schicksal des § 1 Abs.4 PAngVO durch ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH geklärt werden. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und den Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 313 Abs.2 S.2 ZPO auf alle gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.