1 S 244/06

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Nidda vom 8. Juni 2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.733,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 11. März 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 10 %, die Beklagte hat sie zu 90 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. II. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat sie jedoch nur hinsichtlich der Zinsforderung teilweise Erfolg. Das Amtsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 4.733,31 € verurteilt. Der Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte folgt aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die Beklagte hat als vertretungsberechtigtes Organ der Fachklinik B. GmbH, einem Arbeitgeber, der Beklagten als Einzugsstelle gem. § 28i Abs. 1 S. 1 SGB IV die Beiträge der Arbeitnehmerinnen M., K. und G. vorenthalten. Diese von der Fachklinik unstreitig geschuldeten Beiträge wurden nicht an die Klägerin abgeführt. Eine wirksame Aufrechnung mit etwaigen Gegenansprüchen durch die Fachklinik ist nicht erfolgt. Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.05.2005, Bl. 147 ff. d. A., mit den Anlagen B 10 bis B 14, Bl. 152 bis 156 d. A., diverse Schreiben der Fachklinik an die Klägerin vorgelegt, in denen diese Gegenansprüche behauptet und eine Aufrechnung in den Raum stellt. Soweit mit diesen Schreiben jedoch tatsächlich eine Aufrechnungserklärung im Sinne der Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechtes beabsichtigt gewesen sein sollte, ist jedoch jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht hinreichend klar ersichtlich, welche Gegenforderungen hinsichtlich der Behandlung welcher Patienten konkret zur Aufrechnung mit welchen Forderungen der Kläger gestellt werden sollen. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsbegründungsschrift vorgetragen, die Gegenforderungen beträfen die Patienten H., S. und Sch. in einer Gesamthöhe von 33.300,00 DM bzw. 17.026,02 Euro. Dies ergibt sich jedoch nicht aus dem erstinstanzlichen Vortrag, der sich nur hinsichtlich der im Prozess nach Abtretung geltend gemachten Gegenforderungen verhält. Der neue Vortrag der Klägerin zur Identität der außergerichtlich geltend gemachten Gegenforderungen widerspricht auch dem Schreiben der Beklagten vom 13.11.2003, Anlage B14, Bl. 156 d.A., in dem von nicht vergüteten Notfallbehandlungen in Höhe von 14.400,00 Euro und weiteren Patientenbehandlungen von 40.263,17 Euro die Rede ist. Aber selbst, wenn man dem neue Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der außergerichtlich durch die Fachklinik erklärten Aufrechnung folgen wollte, wäre weiter unklar, welche der drei Honorarforderungen in welcher Höhe (und Reihenfolge) zur Aufrechnung herangezogen werden sollte. Vor allem aber war eine Aufrechnung der Fachklinik mit eigenen Vergütungsansprüchen gegenüber der Forderung der Klägerin auf den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrages kraft Gesetzes ausgeschlossen. § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV spricht ausdrücklich davon, dass der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag „zu zahlen“ hat. Diese Zahlung ist tatsächlich zu erbringen. Welche Zahlungsmittel zulässig sind, ergab sich aus der damals geltenden, inzwischen ersetzten, VO über die Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Abstimmung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages vom 22.05.1989. Gemäß § 28n S. 1 Nr. 2 SGB IV ist das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung berechtigt festzulegen, welche Zahlungsmittel verwendet werden dürfen. Aus der Überschrift in § 3 VO folgt, dass nur die dort vorgesehenen Zahlungsmittel (Barzahlung, Scheck, Überweisung, Kontoeinzahlung) zulässig sein sollen. Eine Aufrechnung mit Ansprüchen des Arbeitgebers gegen die Einzugsstelle ist nicht vorgesehen. Eine Aufrechnung widerspricht auch der Natur des Arbeitnehmeranteils. Zwar besteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer diesbezüglich kein Treuhandverhältnis, der Arbeitgeber ist der Einzugsstelle originär zur Leistung verpflichtet (BGH, Urt. v. 28.05.2002, 5 StR 16/02 [juris] = NJW 2002, 2480, Rn. 13). Doch schuldet der Arbeitgeber den Arbeitnehmeranteil nicht nur der Einzugsstelle, sondern auch dem Arbeitnehmer; der Arbeitnehmer hat einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Abführung zu seinen Gunsten an die Einzugsstelle (BAG, Großer Senat, Beschl. v. 07.03.2001, GS 1/00 [juris] = NJW 2001, 3570, Rn. 16, 26). So wie der Arbeitgeber nach außen als Schuldner auftritt, obwohl der Arbeitnehmeranteil vom Arbeitnehmer zu tragen ist, so tritt die Einzugsstelle nach außen auch hinsichtlich anderen Sozialversicherungsträgern zustehenden Beiträgen als Gläubigerin auf. Zwischen der Einzugsstelle und den anderen Trägern besteht ein öffentlich-rechtliches Treuhandverhältnis (BSG, Urt. v. 25.04.1984, 8 RK 30/83 [juris] = BSGE 56, 255, Rn. 12 f). Diese besonderen Pflichtbindungen sowohl des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers schließen eine Aufrechnung des Arbeitgebers gegenüber dem Anspruch der Einzugsstelle auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit eigenen Ansprüchen gegen die Krankenkasse aus. Der Arbeitgeber ist zur tatsächlichen Zahlung auf die Versicherungsverhältnisse des Arbeitnehmers verpflichtet. Nur diese Interpretation ist mit dem Zweck des § 266a Abs. 1 StGB vereinbar. § 266a Abs. 1 StGB schützt das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung (Tröndle/Fischer, 53. Aufl., § 266a, Rn. 2). Dieses Interesse würde erheblich verletzt, wenn der Streit über Ansprüche des Arbeitgebers gegen die Krankenversicherung dazu führen würde, dass der Arbeitnehmeranteil bis zur Klärung über diese Ansprüche nicht von der (Krankenversicherung als) Einzugsstelle eingezogen und teilweise dem Krankenversicherungsbeitragskonto gutgeschrieben und im übrigen an andere Sozialversicherungsträger weitergeleitet werden könnte. Jede andere Interpretation würde es ermöglichen, Auseinandersetzungen zwischen der Krankenkasse und dem Arbeitgeber zu Lasten des Beitragskontos des Versicherten und Arbeitnehmers zu führen. Arbeitgeber könnten, wie vorliegend die Fachklinik, den Arbeitnehmeranteil bei der Lohnzahlung einbehalten, ohne ihn tatsächlich an die Einzugsstelle abzuführen. Sie könnten den Betrag unter Berufung auf möglicherweise nicht bestehende Gegenansprüche gegen die Krankenkasse für anderweitige Belange einsetzen. Da es somit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht auf das Bestehen der Gegenforderungen ankommt, besteht auch kein Raum für eine Verfahrensaussetzung gem. § 148 ZPO. § 64 des GmbH-Gesetzes steht der Verwirklichung des Tatbestandes des § 266a StGB nicht entgegen. Zwar ist nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes, Urteil vom 18.04.2005, II ZR 61/03 [juris] = ZIP 2005, 1026, ein deliktisches Verschulden nicht anzunehmen, wenn der Geschäftsführer sich bei einer Verfügung über noch vorhandene Mittel entweder nach § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz oder nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB ersatzpflichtig machen würde. Die Kammer ist auch der Auffassung, dass die Ersatzpflicht des § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz nicht nur Zahlungen innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbH-Gesetz betrifft, sondern darüber jedenfalls dann hinausgreift, wenn ein Insolvenzantrag gestellt ist. Es kann dahinstehen, ob die aus § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz sich ergebende Rechtfertigung nach fruchtlosem Ablauf der Drei-Wochen-Frist des Absatzes 1 wegfällt, wie der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes unter Geltung der Konkursordnung angenommen hat (BGHSt 48, 307, 310 f.) oder ob er, wie der 2. Zivilsenat im Urteil vom 18.04.2005, a. a. O., ausgesprochen hat, auch im Hinblick auf erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist gestellte Insolvenzanträge Wirksamkeit beansprucht. Vorliegend entfiel die Rechtfertigung jedenfalls mit der Abweisung des Insolvenzantrages durch das Insolvenzgericht im Januar 2002. Zweck des § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz ist es, im Vorgriff auf das spätere Insolvenzverfahren die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 18.04.2005, a. a. O.). Diesen Zweck kann eine Ersatzpflicht nach § 64 Abs. 2 GmbH-Gesetz nach Abweisung des Eröffnungsantrages nicht mehr erfüllen; eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers für dann noch erbrachte Zahlungen aufgrund dieser Bestimmung ist daher zu verneinen. Daran ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil die Fachklinik gegen den Beschluss des Insolvenzgerichts Rechtsmittel eingelegt hat. Auch wenn die Fachklinik sich in der Beschwerdebegründung (Bl. 510 ff. d. BA.) gegen die Auffassung des Insolvenzgerichts gewendet hat, es sei keine die Verfahrenskosten deckende Masse gegeben, so hat sie doch mit ihren Rechtsmitteln geltend gemacht, die Insolvenzanträge seien unzulässig und es liege kein Insolvenzgrund vor. Die Fachklinik hat also mit ihren Rechtsmitteln nicht die Durchführung eines Insolvenzverfahrens angestrebt, ein eigener Insolvenzantrag lässt sich ihnen auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen. Ohne einen solchen eigenen Insolvenzantrag kann die Beschwerde des Schuldners gegen die Abweisung mangels Masse ohnehin nur auf die Zurückweisung des Eröffnungsantrags und die vollständige Verfahrensbeendigung gerichtet werden (MüKo-InsO/Schmahl, § 34, Rn. 53; Heidelberger Kommentar zur InsO/Kirchhof, § 34, Rn.6; Frankfurter Kommentar zur InsO/Schmerbach, § 34, Rn. 29). Die Durchführung eines Insolvenzverfahrens aufgrund des Rechtsmittels war danach nicht zu erwarten. Ab dem Zeitpunkt der Abweisung des Eröffnungsantrages war die Fachklinik B. und war die Beklagte als deren Geschäftsführerin deshalb zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag, auch für die Vergangenheit, verpflichtet. Die Beklagte ist dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, obwohl ihr die Abführung der Beiträge jedenfalls durch eine entsprechende Verminderung der Auszahlung an die Arbeitnehmer möglich gewesen wäre. Außerhalb des Insolvenzverfahrens ist der Anspruch auf den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrages privilegiert, er ist vorrangig zu befriedigen. § 266a Abs. 6 S. 1 StGB beinhaltet nur die Möglichkeit des Absehens von einer Strafe, Satz 2 enthält einen Strafaufhebungsgrund. Auch in diesen Fällen bleibt die schuldhafte rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes des § 266a Abs. 1 StGB und damit der Verstoß gegen ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB unberührt. Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 283c StGB, wie die Beklagte meint. § 283c StGB stellt das Gewähren einer Sicherung oder Befriedigung unter Strafe, auf die kein Anspruch besteht (sog. inkongruente Deckung), während § 266a Abs. 1 StGB die Nichtabführung des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung sanktioniert, auf die die Einzugsstelle einen Rechtsanspruch hat. Die Beklagte hat auch vorsätzlich gehandelt. Sie wusste, dass eine tatsächliche Zahlung an die Klägerin nicht erfolgt war und die Fachklinik den Arbeitnehmeranteil schuldete. Sollte sie tatsächlich der Meinung gewesen sein, aufgrund eigener Ansprüche gegen die Klägerin nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein, läge darin ein gem. § 17 StGB den Vorsatz nicht ausschließender Verbotsirrtum (vgl. Tröndle/Fischer, 53. Aufl., § 266a, Rn. 23) . Dass der Irrtum nicht hätte vermieden werden können ist fernliegend; das Vorbringen der Beklagten enthält hierzu keine Anhaltspunkte. Auch im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB gilt hinsichtlich der Verletzung von Strafgesetzen der strafrechtliche Vorsatzbegriff (s. Palandt/Sprau, 66. Aufl., § 823, Rn. 60). Aus der Verwirklichung des Tatbestandes des § 266a Abs. 1 StGB ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 4.733,31 € entstanden. Dieser Schaden kann nicht durch die Möglichkeit einer Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter ausgeschlossen sein, weil ein Insolvenzverfahren mit einer entsprechenden Anfechtungsmöglichkeit mangels Masse nicht durchgeführt wurde. Der damit gegebene Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gem. der §§ 823 Abs. 2 BGB, 266a Abs. 1 StGB ist auch nicht durch die im Rahmen des Prozesses erklärte Aufrechnung untergegangen. Die Aufrechnung ist gem. § 393 BGB unzulässig, weil sie gegenüber einer aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultierenden Forderung erklärt wurde. Der ausgeurteilte Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB, § 696 Abs. 3 ZPO. Der Mahnbescheid wurde am 11.03.2004 zugestellt und die Mahnsache alsbald am 05.04.2004 nach Eingang des Widerspruchs an das Streitgericht abgegeben. Ein weitergehender Zinsanspruch ist nicht begründet. Die Klägerin macht die Zinsen als Nebenforderung unter Bezugnahme auf den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt hinsichtlich ihrer Forderung gegen die Fachklinik geltend. Im Rahmen des Schadenersatzprozesses gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 1 StGB wäre ein durch den Verzug der GmbH entstandener weiterer Schaden jedoch als Folge der Nichtzahlung Teil der Hauptforderung. Die Nichtbegleichung von Zinsen wird von § 266a StGB unmittelbar nicht erfasst. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob zu diesem Verzugsschaden konkret vorgetragen werden müsste, oder ob pauschalierend der Verzugzins begehrt werden könnte. Zu einem bereits vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens bestehenden Verzug der Beklagten selbst hat die Klägerin nichts vorgetragen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das Teilunterliegen hinsichtlich der Zinsen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Insbesondere ist eine Abweichung der Kammer von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht ersichtlich. I. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Ergänzend wird festgestellt, dass die Klägerin von der Fachklinik B. GmbH nicht gezahlte Arbeitnehmeranteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag in Höhe von insgesamt 4.733,31 € nebst Zinsen geltend macht. Der Hauptsachebetrag setzt sich wie auf den Seiten 3 bis 7 des Schriftsatzes der Klägerin vom 28.06.2004, Bl. 62 bis 66 d. A., dargestellt zusammen. Unstreitig zahlte die Fachklinik für den Zeitraum 01.06.2001 bis 31.08.2002 an ihre Beschäftigten D. M., K. K. und M. G., die bei der Klägerin krankenversichert waren, den Nettolohn aus und behielt dabei den Arbeitnehmeranteil zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag ein, ohne ihn an die Klägerin abzuführen. Die Fachklinik übersandte der Klägerin die Schreiben Anlagen B 10 bis B 14 der Akten, Bl. 152 bis 156 d. A., mit denen sie jeweils Gegenforderungen gegen die Klägerin geltend machte. Auf Antrag der A. vom 05.06.2001, Anlage B 16, Bl. 158 f. d. A., wurde durch das Amtsgericht Friedberg – Insolvenzgericht – die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geprüft. Mit Beschluss vom 23.01.2002, Anlage B 5, Bl. 38 f. d. A., wies das Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ab. Der Beschluss wurde den dortigen Antragstellern und der Fachklinik als Antragsgegnerin Ende Januar 2002 zugestellt. Die Fachklinik hat gegen den Beschluss des Insolvenzgerichts erfolglos Beschwerde zum Landgericht Gießen und gegen die Beschwerdeentscheidung erfolglos Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof erhoben. Nach Zustellung der Klageschrift unterzeichnete die Beklagte einerseits als Liquidatorin der Fachklinik, andererseits im eigenen Namen eine Abtretungsvereinbarung vom 28.04.2004, für deren Inhalt auf die Anlage B 1, Bl. 34 d. A., Bezug genommen wird. Die Beklagte hat erstinstanzlich die Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus der Behandlung der Patienten S. G., H. G. und G. S. gemäß ihren Rechnungen vom 09.07.1999, 31.01.2001 und 13.07.2000, Bl. 35 bis 37 d. A., Anlagen B 2 bis B 4, erklärt. Mit ihrer Berufung gegen das klagestattgebende Urteil des Amtsgerichts verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag gegen die das amtsgerichtliche Urteil verteidigende Klägerin weiter.