6 O 7/04

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs a. Ärzten die Organisation und Durchführung einer Telefonaktion eines Verlages zu einem Preis von 850,-- EUR zzgl. Mwst anzukündigen, in dem u.a. auch folgende Leistungen mit einbezogen sind: 400 Broschüren, zwei weitere Poster, redaktionelle Aufarbeitung der Vorankündigung, Organisation und Durchführung der Telefonaktion, Nachberichterstattung, einen Anzeigenplatz in der Anzeigenzeitung (Größe 92 mm x 75 mm) zum Nachbericht, einen Eintrag in die Expertenliste im Internet unter www. … für 12 Monate anzubieten und/oder/ durchzuführen, soweit diese Maßnahme nicht in ihrer äußeren Gestaltung als eine Werbeanzeige bzw, -Veranstaltung kenntlich gemacht ist und/oder b. Ärzten im Zusammenhang mit den im Antrag zu 1 a) genannten Aktionen zum Auslegen in der Praxis gedachte Flyer zu verkaufen und/oder in sonstiger Form anzubieten, wenn auf diesen zumindest auch für bestimmte Produkte, wie z.B. … Leinöl und/oder … Qualitätsleinsamen und/oder … Molkepulver geworben wird. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 24.3.2004 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,-- EUR. Die Klage ist begründet. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Unstreitig handelt es sich bei ihr um einen Verband i. S. des § 13 Abs._ 2 Ziff. 2 UWG a. F und § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG n. F. Eine mit der Änderung des Antrags zu 1) verbundene Klageänderung ist sachdienlich (§ 263 ZPO). Die Beklagte ist zur Unterlassung der in den Anträgen 1 a) und 1 b) in der zuletzt gestellten Fassung bezeichneten Werbemaßnahmen verpflichtet. Die für die Verpflichtung der Beklagten zur Unterlassung maßgeblichen Umstände ergeben sich wie bereits in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren auch hier aus dem unstreitigen Sachverhalt. Die Werbung gemäß dem Antrag zu 1 a) ist unter dem Gesichtspunkt der Schleichwerbung gemäß § 1 UWG a.F. unzulässig. Die Neufassung regelt diesem Fall in § 4 Ziff. 3. Bei Schleichwerbung handelte es sich um die Tarnung einer Werbeaussage. Das anstößige des Vorgehens liegt in der Täuschung über das Vorliegen von Werbung. Der Werbende kleidet sein wettbewerbliches Vorgehen in eine Form, die der Verkehr als eine von Werbung freie unabhängige wissenschaftliche, publizistische oder redaktioneller Aussage auffasst. Der so vorgehende Gewerbetreibende macht sich die Erfahrungstatsache zu Nutze, dass neutrale, objektive Stellungnahmen Dritter auf den Verkehr überzeugungskräftiger und glaubwürdiger wirken als die eigene Werbung (Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 38). Die Beklagte verschafft sich einen wirtschaftlichen Vorsprung vor Mitbewerbern, indem sie eine eindeutig kommerzielle Werbemaßnahme publizistisch hinter einer medizinischen Aufklärungskampagne tarnt. Dabei ist der entscheidende Gesichtspunkt, der deutlich macht, dass es sich um eine kommerzielle Werbemaßnahme der Beklagten handelt, der unstreitige Umstand, dass die Ärzte für die Teilnahme an der Aktion bezahlen müssen und zwar 850,-- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer. Das ist für den Leser der entsprechenden Zeitung nicht erkennbar. Er kann zwar dem Zeitungsartikel entnehmen, dass die Beklagte gemeinsam mit dem Verlag in der Zeitung als Veranstalter der Aktion auftritt. Der Leser kann im übrigen lediglich ersehen, dass zu einem für ihn und auch im allgemeinen Gesundheitsinteresse wesentlichen Thema eine Informations- und Beratungsaktion stattfindet, bei der er sich telefonisch bei in der Vorankündigungen namentlich und mit Bild vorgestellten Fachleuten informieren kann. Dass diese Fachleute dafür die Beklagte bezahlen, bleibt ihm verborgen. Es kommt nicht darauf an, ob suggeriert wird, es handele sich um besonders qualifizierte Ärzte. Ebenso kommt es nicht auf den von der Beklagten erörterten Gesichtspunkt an, dass bei Äußerungen zu Themen, die im öffentlichen Interesse stehen, ein Handeln zu Wettbewerbszwecken in der Regel nicht zu vermuten sein wird. Hier geht es gerade nicht allein um solche Äußerungen, sondern darum, dass die Beklagte sich die Organisation solcher Informationsveranstaltungen von den Ärzten bezahlen lässt und dass dies dem Leser der Zeitung verschwiegen wird. Die von der Beklagten organisierten Veranstaltungen wären dann, wenn dem Leser der Zeitung oder demjenigen, der die telefonische Information in Anspruch nimmt, erkennbar würde, dass die Aktion von Ärzten finanziert wird, es sich also um eine Werbeveranstaltung handelt, nicht zu beanstanden. Demgegenüber macht das Verschweigen des kommerziellen Charakters das Handeln sittenwidrig. Die Beklagte handelt auch zu Wettbewerbszwecken bzw. nimmt eine Wettbewerbshandlung i. S. des § 2 Abs. 1 Ziff. 1 UWG n.F. vor. Sie steht im Wettbewerb mit anderen Marketingunternehmen. Sie behauptet selbst nicht, dass sie die Veranstaltung aus gemeinnützigen Gründen organisiert. Sondern sie führt sie zur Erzielung von Einnahmen aus den Zahlungen der teilnehmenden Fachleute durch. Ein Handeln zu Wettbewerbszwecken liegt auch aus einem weiteren Gesichtspunkt vor, der bereits in dem Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 23.4.2004 angesprochen worden ist. Auch die teilnehmenden Ärzte handeln zu Wettbewerbszwecken. Daraus, dass sie für die Teilnahme der Veranstaltung eine Gegenleistung erbringen, indem sie bezahlen, wird deutlich, dass es auch ihnen nicht nur um die Information geht, sondern auch um die Aquise von Patienten, was diesen ebenso verborgen bleibt. Gerade dieser Werbeeffekt wird auch in dem Angebot der Klägerin hervorgehoben. Ein namentlich vorgestellter Arzt lässt sich auch ohne Bekanntgabe der Adresse im Telefonbuch ermitteln. Auch dafür ist die Beklagte wettbewerbsrechtlich als Störer verantwortlich. Ein Unterlassungsanspruch ist auch gegenüber demjenigen begründet, der einen anderen zu einem wettbewerbsrechtlichen Verhalten veranlasst, dieses fördert, oder für sich ausnutzt (Baumbach-Hefermehl, UWG, 22. Aufl., Einl., Rz 326). Genau dies tut die Beklagte. Auch der Antrag zu 1 b) ist begründet. Die Beklagte verstößt gegen § 1 UWG a.F. bzw. gegen § 4 UWG n.F. indem sie Ärzten Flyer zur Auslage überlässt, die einerseits Informationen zu gesundheitlichen Themen enthalten andererseits aber auch Werbung von Firmen, die Produkte vertreiben, die jedenfalls zur Vorbeugung oder zur Förderung der Gesundheit in Bezug auf die im Fleyer angesprochenen Erkrankungen geeignet sind. Weder die hessische Berufsordnung für Ärzte noch die Berufsordnung des Landes Baden-Württemberg für Ärzte befasst sich allerdings unmittelbar mit Werbung für Produkte Dritter durch Ärzte. Beide Regelungen befassen sich in § 27 mit erlaubter Information und berufswidriger Werbung. Gegenstand ist dabei aber nur die Werbung und Darstellung des Arztes selbst. Insoweit folgt die Kammer der Argumentation des VG Münster (NJW-RR 1999, 263), wonach sich die Zulässigkeit solcher Werbung anhand der Generalklauseln über allgemeine ärztliche Berufspflichten, die beide Berufsordnungen in § 2 regeln, beurteilt. Danach verstößt Werbung für Dritte und deren Produkte gegen die Verpflichtung des Arztes, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm im Zusammenhang mit seinem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen (§ 2 Abs. 2 der Berufsordnungen). Ausgehend von diesem Berufsbild ist es einem Arzt untersagt, sein Handeln nach Grundsätzen auszurichten, die in der auf Gewinnerzielung ausgerichteten gewerblichen Wirtschaft üblich sind und die Gefahren in sich bergen, dass das dem Arzt entgegengebrachte Vertrauen missbraucht wird. Zu berücksichtigen ist die Vorstellung, ein Arzt kenne sich aus und wisse, was gut ist. Bei dem streitgegenständlichen Flyer handelt es sich nicht etwa um eine Zeitschrift oder Informationsschrift, die in der Praxis ausliegt, und die auch irgendwelche Werbung enthält. Die Besonderheit des Flyers, die seine Wettbewerbswidrigkeit ausmacht, besteht darin, dass er einerseits Informationen zur Darmkrebsvorsorge vermittelt, andererseits aber auch Produkte bewirbt, die eine gesunde Ernährung unterstützen sollen. Dabei ist die Werbung so ausgestaltet, dass unübersehbar gerade auf das Thema Darmkrebsvorsorge Bezug genommen wird. Bei einem Produkte ist von der Unterstützung einer gesunden Darmflora die Rede, ein weiteres Produkt wird für ein gesundes Darmklima angepriesen, bei einem dritten Produkt werden Ballaststoffe als Voraussetzung für eine geregelte Verdauung genannt. Es kommt hinzu, dass auf dem Flyer weiterhin zahlreiche Ärzte mit Anschrift und Telefonnummer genannt und als Darmspezialisten bezeichnet werden. Auch bei einem aufmerksamen und verständigen Patienten kann hier der Eindruck entstehen, dass der Arzt die beworbenen Produkt unterstützt, weil er sich von ihrer Wirksamkeit bei der Darmkrebsvorsorge überzeugt hat und deshalb die Werbung für das Produkt unterstützt. Dies ist mit dem Berufsbild eines Arztes und den Grundsätzen in § 2 der Berufsordnung nicht vereinbar. Insoweit handelt es sich um ein unmittelbar wettbewerbsbezogenes und wertbezogenes Verbot, weshalb ein Verstoß gegen die Berufsordnung ohne weiteres zur Wettbewerbswidrigkeit i. S. von § 1 UWG führt (Köhler/Piper § 1 Rdnr. 629, 630). Die Beklagte handelt selbst wettbewerbswidrig, wenn sie Ärzte zu einer solchen Werbung veranlasst. Auch hier gilt, dass ein Wettbewerbsverstoß auch dann vorliegt, wenn fremdes wettbewerbswidriges Handeln gefördert wird (Köhler-Piper, UWG, 2.Aufl. Einf., Rz. 212 ff.). Im Tenor des Urteils hat die Kammer allerdings bei dem Antrag zu 1 b) noch eine Einfügung vorgenommen, die klarstellt, dass es um die Zurverfügungstellung von Flyern im Zusammenhang mit den im Antrag zu 1 a) genannten Aktionen geht. Der reine Wortlaut des Antrages zu 1 b) könnte insoweit zu dem Missverständnis verleiten, es gehe ganz generell um irgendwelche Flyer unabhängig von irgendwelchen Informations- und Telefonveranstaltungen zu gesundheitlichen Themen. Das ist nicht Streitgegenstand, auch die Klägerin stellt darauf nicht ab, sondern auf die erörterten Informations- und Telefonveranstaltungen. Aus dem klarstellen Charakter des Zusatzes ergibt sich auch, dass damit eine teilweise Abweisung der Klage nicht verbunden ist. Die erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich unabhängig von der Frage, ob die Beklagte die Unterlassungserklärung in der von der Klägerin entworfenen inhaltlichen Ausgestaltung unterzeichnen musste, bereits daraus, dass die Beklagte einen Verstoß begangen hat und im Rechtsstreit ein Recht zur Weiterführung der streitigen Veranstaltungen für sich in Anspruch nimmt. Die Ordnungsgeldandrohung hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 1 Abs. 2 ZPO. Auch der Antrag zu 3.ist begründet. Die in Höhe von 189,00 € geltend gemachten anteiligen Abmahnkosten muss die Beklagte erstatten. Die Kammer folgt der überwiegenden Auffassung, wonach sich ein solcher Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB) ergibt (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einleitung UWG, Rz. 554 ff m.w.N.). Diesem Anspruch steht nicht entgegen, dass die von der Klägerin mit Schreiben vom 5.3.2004 verlangte Unterlassungserklärung teilweise abweichend gefasst war. Im Kern geht es um die Verstöße, die auch Gegenstand der Klageanträge in der jetzigen Fassung sind. Im übrigen ist die Abmahnpauschale eines klagebefugten Verbandes auch dann in voller Höhe berechtigt, wenn das Unterlassungsbegehren nur teilweise begründet ist, weil die Abmahnpauschale unabhängig von der Wertigkeit des abgemahnten Wettbewerbsverstoßes anfällt (OLG Frankfurt, GRUR 1991, 690; Baumbach-Hefermehl, a.a.O. Einl. UWG, Rz. 556). Die insoweit geltend gemachten Verzugszinsen sind im Hinblick auf die Fristsetzungen in Ziff.3 der Unterlassungserklärung gerechtfertigt (§§ 286 Abs. 2 Nr. 2, § 288 Abs. 2 BGB). Als unterlegene Partei muss die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits tragen (§ 91 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Klägerin ist ein rechtfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Die Beklagte ist ein Medien- /Informationsdienstleister. Die Beklagte beschaffte sich im Rahmen der Aktion „Darmkrebsmonat" von kassenärztlichen Vereinigungen Anschriften vom Ärzten, die die Genehmigung zur präventiven Koloskopie besitzen. Diesen Ärzten bot die Beklagte schriftlich gegen Zahlung von 850,-- EUR zzgl. MwSt im Rahmen eines Gesamtpaketes die Beteiligung an einer von einer regionalen Zeitung veranstalteten Telefonaktion in Baden-Württemberg an. In der Ankündigung heißt es: „Wie bieten ihnen die Möglichkeit, die Bevölkerung durch sachgerechte Information zum Thema Darmkrebsvorsorge zu informieren. Hierdurch präsentieren Sie sich zum Einen als der Experte für „Darmkrebsprävention" und positionieren zum Anderen Ihre Praxis in Ihrem Einzugsgebiet. In der Vorankündigung erscheinen Sie mit Bild und Ihrem Namen. Die redaktionellen Inhalte werden von uns in Absprache mit dem Qualitätsnetz verfasst. Im Rahmen der Nachberichterstattung erscheinen Sie erneut mit Bild und Namen." Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens und der umfassten Leistungen wird auf die Anlage K3 (Bl. 10 d.A.) Bezug genommen. Das Angebot umfasst auch einen zur Auslage in der Arztpraxis bestimmten Flyer, der auch Werbung enthält. Wegen dessen Inhalt wird auf Bl. 65 d.A. Bezug genommen. Die Aktion in Baden Württemberg wurde nicht durchgeführt, weil zu wenig Ärzte Interesse zeigten und deshalb die Finanzierung nicht gesichert war. Auf Antrag der Klägerin verbot das Landgericht Gießen (8 O 31/04) der Beklagten durch einstweilige Verfügung vom 25.3.2004, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Ärzten die Organisation und Durchführung einer Telefonaktion eines Verlages nebst redaktioneller Aufarbeitung der Vorankündigung und Nachberichterstattung zum Preis von 850,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer anzukündigen und/oder anzubieten und/oder durchzuführen. Auf den Widerspruch der Beklagten wurde die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 23.4.2004 mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Werbemaßnahme zulässig ist, wenn sie in ihrer äußeren Gestaltung als Werbeanzeige erkennbar ist oder wenn durch einen Zusatz darauf hingewiesen wird, dass die Aktion von den Ärzten finanziert wird. Einer Aufforderung vom 5.3.2004 (BI. 12 ff d.A.) zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hatte die Beklagte nicht entsprochen. Die Klägerin meint, die Beklagte betreibe Schleichwerbung. Der Verbraucher, der davon ausgehe, hoch qualifizierte Auskünfte von Experten zu erhalten, können nicht erkennen, dass diese dafür bezahlten. Der Flyer sei wettbewerbswidrig, weil er sachliche Information und Werbung nicht trenne. Die Klägerin hat zunächst beantragt, (1) Die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (a) Ärzten die Organisation und Durchführung einer Telefonaktion eines Verlages nebst redaktioneller Aufarbeitung der Vorankündigung und Nachberichterstattung zum Preis von 850,00 EUR zzgl. MwSt anzukündigen und/oder anzubieten und/oder durchzuführen, soweit diese Maßnahme nicht in ihrer äußeren Gestaltung als eine Werbanzeige bzw,- veranstaltung kenntlich gemacht ist. und/oder (b) Ärzten zum Aushang in der Praxis gedachte Poster zu verkaufen und/oder in sonstiger Form anzubieten, wenn auf diesen zumindest auch für bestimmte Produkte, wie z. B. … Leinöl und/oder … Qualitätsleinsamen und/oder … Molkekur geworben wird. (2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 der Beklagten Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen. (3) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 24.3.2004 zu zahlen. Sie beantragt zu dem Antrag 1. nunmehr, (1) die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (a) Ärzten die Organisation und Durchführung einer Telefonaktion eines Verlages zu einem Preis von 850,-- EUR zzgl. Mwst anzukündigen, in dem u.a. auch folgende Leistungen mit einbezogen sind: 400 Broschüren, zwei weitere Poster, redaktionelle Aufarbeitung der Vorankündigung, Organisation und Durchführung der Telefonaktion, Nachberichterstattung, einen Anzeigenplatz in der Anzeigenzeitung (Größe 92 mm x 75 mm) zum Nachbericht, einen Eintrag in die Expertenliste im Internet unter www. … für 12 Monate anzubieten und/oder/ durchzuführen, soweit diese Maßnahme nicht in ihrer äußeren Gestaltung als eine Werbeanzeige bzw, -Veranstaltung kenntlich gemacht ist und/oder b. Ärzten zum Auslegen in der Praxis gedachte Flyer zu verkaufen und/oder in sonstiger Form anzubieten, wenn auf diesen zumindest auch für bestimmte Produkte, wie z.B. … Leinöl und/oder … Qualitätsleinsamen und/oder … Molkepulver geworben wird. Die Beklagte stellt ein Handeln zu Wettbewerbszwecken in Abrede, weil es allein um die Information der Bevölkerung über Darmkrebsvorsorge gebe. Für den Leser sei auch deutlich gemacht, dass es sich bei den Telefonaktionen um Gemeinschaftsprojekte des jeweiligen Verlages und der Beklagten handele. Auch in dem Fleyer gehe es um auf das Thema Darmkrebsvorsorge bezogene Sachinformation. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Mit Zustimmung der Parteien ist am 22.6.2004 der Übergang ins schriftliche Verfahren anordnet worden.