23 T 5/03

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft werden gem. Art. 234 Abs. 3 des EGV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. 1.) Konnte sich die Europäische Gemeinschaft zum Erlass der KapCoRiLi (Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG über den Jahresabschluss bzw. den konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs) auf Art. 54 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 lit. g.) EGV a.F. stützen, obwohl diese Richtlinie Einsichtsrechte auch für nicht schutzbedürftige Dritte gewährt? 2.) Ist die Richtlinie 90/605/EWG in Verbindung mit Art. 47 der Richtlinie 78/660/EWG insoweit mit dem Gemeinschaftsgrundrecht der Berufsfreiheit vereinbar, als dadurch die Kommanditgesellschafter, deren persönlich haftender Gesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, verpflichtet werden, den Jahresabschluss und den Lagebericht insbesondere ohne Beschränkung des Kreises der zur Einsichtnahme berechtigten Personen offen zu legen? 3.) Ist die Richtlinie 90/605/EWG in Verbindung mit Art. 47 der Richtlinie 78/660/EWG insoweit mit den Gemeinschaftsgrundrechten der Presse- und Rundfunkfreiheit vereinbar, als dadurch die Kommanditgesellschaften, deren persönlich haftender Gesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist und die im Bereich des Presse- und Verlagswesens bzw. im Rundfunkbereich tätig sind, verpflichtet werden, den Jahresabschluss und den Lagebericht insbesondere ohne Beschränkung des Kreises der zur Einsichtnahme berechtigten Personen offen zu legen? 4.) Ist die Richtlinie 90/605/EWG insoweit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar, als sie zu einer Benachteiligung der Kommanditgesellschaften, deren Komplementär eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, gegenüber Kommanditgesellschaften, deren Komplementär eine natürliche Person ist, führt, obwohl die Gläubiger der GmbH & Co. KG durch die Offenlegungspflicht der GmbH besser geschützt werden als Gläubiger einer Kommanditgesellschaft, deren Komplementär als natürliche Person keinen Offenlegungspflichten unterliegt? II. Das Verfahren wird bis zur Vorabentscheidung des EuGH über die vorgenannten Fragen ausgesetzt (§ 148 ZPO entsprechend). G r ü n d e: A. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens I. Im Handelsregister des Amtsgerichts Schwelm (HRA ###1) ist die F2 mbH & Co KG eingetragen. Komplementärin ist die Fa. F mbH, als Kommanditistin fungiert u.a. die Fa. F3 GmbH & Co KG. Mit Schreiben vom 6. Februar 2002 verlangte die W AG u.a. Einsicht in den Jahresabschluss der F2 mbH & Co KG für das Geschäftsjahr 2000. Mit Verfügung vom 27. Februar 2002 gab das Amtsgericht Schwelm u.a. dem Beteiligten X, Geschäftsführer der Komplementärin, auf, binnen einer Frist von 6 Wochen die bislang dem Amtsgericht nicht zur Verfügung gestellten Jahresabschlussunterlagen einzureichen. Dazu berief es sich auf §§ 264 a, 325 HGB. Zugleich drohte das Amtsgericht unter Bezugnahme auf §§ 335 a und b HGB gem. § 140 a Abs. 2 S. 3 FGG ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,--EUR für den Fall der Nichterfüllung an. Gegen die ihm am 18. März 2002 zugestellte Verfügung legte der Beschwerdeführer am 10. April bei Gericht eingehend Einspruch ein, den er damit begründete, die Richtlinie 90/605/EWG des Rates vom 8. November 1990 und das umsetzende nationale Recht (§§ 264 a, 325, 335a HGB, 140 a FGG) seien mit höherrangigem europäischen Recht unvereinbar. Das Amtsgericht Schwelm wies den Einspruch mit Beschluss vom 08. Mai 2002 zurück. Gegen diesen ihm am 17. Mai 2002 zugestellten Beschluss legte X am 31. Mai 2002 beim Amtsgericht eingehend sofortige Erinnerung ein. Die vorlegende Kammer wies die Beschwerde, was die Androhung eines Ordnungsgeldes durch das Amtsgericht betraf, mit Beschluss vom 22. Juli 2002 u.a. mit der Begründung zurück, ein Verstoß der einschlägigen Vorschriften gegen höherrangiges Recht sei nicht ersichtlich und eine Vorlagepflicht an den EuGH scheide aus, weil nationales Recht in Rede stehe und es sich bei der zu treffenden Beschwerdeentscheidung nicht um einen Akt von Rechtsprechung im Sinne des EuGH handele. Gegen diesen Beschluss sieht das Gesetz kein Rechtsmittel vor (§ 140 a Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit Abs. 1 S. 4, 2. Halbsatz FGG). Eine gleichwohl eingelegte sofortige weitere Beschwerde verwarf das Oberlandesgericht Hamm als unzulässig (Beschluss vom 21.Oktober 2002; Az. 15 W 331/02). Mit Beschluss vom 22.11. 2002 setzte das Amtsgericht Schwelm nunmehr gegen den Geschäftsführer X ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,-- EUR fest. Gegen den ihm am 09.01.2003 zugestellten Beschluss hat er mit Schriftsatz vom 16.01.2003 am 20.01.2003 beim Amtsgericht Schwelm eingehend fristgerecht u.a. sofortige Beschwerde eingelegt, über den nunmehr wiederum die Kammer zu entscheiden hat. B. Anträge des Beschwerdeführers Was die Begründung der sofortigen Beschwerde gem. Schriftsatz vom 16.01.2003 angeht, so beantragt der Beteiligte X das Verfahren auszusetzen und a) gem. Art. 234 Abs. 2 EGV eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs darüber einzuholen, ob die "EU-Richtlinie Nr. 90/605 des Rates vom 08.11.1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660 EWG und 83/349 EWG über den Jahresabschluss bzw. konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs" und diese Richtlinie in nationales deutsches Recht umsetzenden §§ 264 a, 325, 335 a HGB, 140, 140 a FGG insoweit mit primärem europäischem Recht, insbesondere Art. 44 EGV, dem Gleichheitssatz, der Berufsfreiheit, dem Eigentumsrecht und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung vereinbar sind, als - gar keine Zuständigkeit des Rates zum Erlass der vorbezeichneten EU-Richtlinie Nr. 90/605 vom 08.11.1990 bestand, - Kommanditgesellschaften mit einer juristischen Person als persönlich haftende Gesellschafterin anders als solche mit einer natürlichen Person als persönlich haftende Gesellschafterin den sehr weitgehenden, in der vorbezeichneten Richtlinie europäischen Rechts und den vorbezeichneten Bestimmungen nationalen Rechts vorgesehenen Offenlegungspflichten unterworfen sind, - der beabsichtigte Normzweck der entsprechenden europäischen Richtlinie bzw. der genannten Norm deutschen Rechts (Gläubiger-, Anleger- und Gesellschafterschutz) auch durch mildere Mittel, nämlich beispielsweise eine abgeschwächte Form der Offenlegung durch Kennzahlenpublizität oder das Bonitätstestat eines Wirtschaftsprüfers oder eine weniger weitgehende Form der Veröffentlichung - beispielsweise analog §§ 5 Abs. 5, 9 Abs. 2, 3des deutschen Publizitätsgesetzes - erreicht werden könnte; b) hilfsweise gem. Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes darüber einzuholen, ob die "EU-Richtlinie Nr. 90/605 des Rates vom 08.11.1990 zur Änderung der Richtlinien 78/660 EWG und 83/349 EWG über den Jahresabschluss bzw. konsolidierten Abschluss hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs" und die diese Richtlinie in nationales deutsches Recht umsetzenden §§ 264 a, 325, 335 a HGB, 140, 140 a FGG insoweit mit Art. 3 GG (Gleichheitssatz), Art. 12 GG (Berufsfreiheit), Art. 14 GG (Eigentum), Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) und Art. 3 GG vereinbar sind, als - Kommanditgesellschaften mit einer juristischen Person als persönlich haftende Gesellschafterin anders als solche mit einer natürlichen Person als persönlich haftende Gesellschafterin den sehr weitgehenden, in der vorbezeichneten Bestimmung nationalen Rechts vorgesehenen Offenlegungspflichten unterworfen sind, - der beabsichtigte Normzweck der entsprechenden europäischen Richtlinie bzw. der genannten Normen deutschen Rechts (Gläubiger-, Anleger und Gesellschafterschutz) auch durch mildere Mittel, nämlich beispielsweise eine abgeschwächte Form der Offenlegung durch Kennzahlenpublizität oder das Bonitätstestat eines Wirtschaftsprüfers oder eine weniger weitgehende Form der Veröffentlichung erreicht werden könnte. C. Einschlägige Vorschriften des nationalen Rechts Gemäß § 264 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 242 HGB haben die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft einen Jahresabschluss aufzustellen, diesen um einen Anhang zu erweitern, der mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit bildet sowie einen Lagebericht aufzustellen. Gemäß § 325 Abs. 1 S. 1 HGB haben die gesetzlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften den Jahresabschluss unverzüglich nach seiner Vorlage an die Gesellschafter, jedoch spätestens vor Ablauf des zwölften Monats des dem Abschlussstichtag folgenden Geschäftsjahres, mit einem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über dessen Versagung zum Handelsregister des Sitzes der Kapitalgesellschaft einzureichen. Gleichzeitig sind der Lagebericht, der Bericht des Aufsichtsrates und, soweit sich der Vorschlag für die Verwendung des Ergebnisses und der Beschluss über seine Verwendung aus dem eingereichten Jahresabschluss nicht ergeben, der Vorschlag für die Verwendung des Ergebnisses und der Beschluss über seine Verwendung unter Angabe des Jahresüberschusses oder Jahresfehlbetrags einzureichen. Die genannten Rechnungslegungs- und Offenlegungsvorschriften gelten gemäß § 264 a Abs. 1 HGB auch für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen nicht wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person oder eine offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder andere Personengesellschaften mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter ist oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt. Damit werden die genannten Pflichten auch auf die GmbH & Co. KG erstreckt. § 264 a HGB wurde aufgrund der Richtlinie 90/605/EWG geschaffen. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichts ist nach § 335 a HGB mit einem Ordnungsgeld zu ahnden. Das Ordnungsgeld beträgt mindestens 2.500 und höchstens 25.000 EUR. Diese Vorschrift gilt gemäß § 335 b HGB in Verbindung mit § 264 a Abs. 1 HGB auch für die GmbH & Co. KG. Zuständig ist das Registergericht, daß aber nur auf Antrag einschreitet, § 335 a S. 3 HGB. Eine Beschränkung der Antragsberechtigung ist nicht vorgesehen, so daß jedermann antragsberechtigt ist. Das Ordnungsgeldverfahren richtet sich nach § 140 a Abs. 2 FGG. Zunächst ist den Beteiligten unter Androhung eines Ordnungsgeldes aufzugeben, innerhalb einer Frist von sechs Wochen ihrer Offenlegungspflicht nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen. Ist der Einspruch begründet, wird die Verfügung aufgehoben, andernfalls setzt das Gericht das angedrohte Ordnungsgeld gemäß § 140 a Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit § 135 Abs. 1 und 2 FGG fest. Gegen den Beschluss des Gerichts können die Beteiligten sofortige Beschwerde gemäß §§ 140 a Abs. 2 S. 1, 139 FGG erheben. Eine weitere Beschwerde ist ausgeschlossen, wie sich aus dem Verweis in § 140 a Abs. 2 S. 1 FGG auf § 140 a Abs. 1 S. 4 FGG ergibt. D. Erläuterung der Vorlage sowie der Vorlagefragen Nach nochmaliger Prüfung der Rechtslage hält die Kammer an ihrer im Beschluss vom 22. Juli 2002 geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr fest. Die Vorlagepflicht entfällt zunächst nicht deshalb, weil die Kammer eine Beschwerdeentscheidung in einem Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu treffen hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH übt in Handelsregistersachen zwar nicht das registerführende Gericht selbst, wohl aber das Beschwerdegericht Rechtsprechungstätigkeit im Sinne von Art. 234 EGV aus (EuGH, Urteil vom 19.10.1995, Az. C-111/94 "Job Centre"). Ferner lässt es die Vorlagepflicht unberührt, daß die Richtlinie 90/605/EWG nicht selbst die unmittelbare Rechtsgrundlage für die den Beteiligten treffende Publizitätspflicht darstellt. Soweit die nationale Normsetzung, hier mit dem KapCoRiLiG vom 24.02.2000, zwingend dem Gemeinschaftsrecht folgt, ist sie ebenso wie das sekundäre Gemeinschaftsrecht selbst nicht am Maßstab des Grundgesetzes zu prüfen, sondern ist auf seine Vereinbarkeit mit dem auf Gemeinschaftsrechtsebene gewährleisteten Grundrechtsschutz zu untersuchen (BVerfG NJW 2001, S. 1267, 1268). Damit ist die Zuständigkeit des EuGH begründet. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung in nationales Recht einen ihm gewährten Spielraum in grundrechtswidriger Weise nicht oder nicht ausreichend nutzt. Dafür ist hier nichts ersichtlich. I. Die Kammer legt dem EuGH zunächst die Frage I. Nr. 1 des Tenors vor, ob sich die Europäische Gemeinschaft zum Erlass der KapCoRiLi (Richtlinie 90/605/EWG) auf Art. 54 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 lit. g.) EGV a.F. stützen durfte, obwohl diese Richtlinie Einsichtsrechte auch für nicht schutzbedürftige Dritte gewährt. Der Beschwerdeführer führt insoweit u.a. aus, Art. 54 Abs. 3 lit g.) EGV a.F. (entsprechend Art. 44 Abs. 2 lit g.) EGV n.F.) habe Schutzbestimmungen zugunsten der aufgeführten Personenkreise zum Inhalt. Indem mit der Richtlinie aber jedermann ein Einsichtsrecht gewährt werde, habe der Normgeber seine Befugnisse überschritten. Die Kammer vermag die Voraussetzungen, die von einer Vorlage an den EuGH dispensieren, nicht zu erkennen. Weder ist die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers offensichtlich unhaltbar noch ist die Frage durch gesicherte Rechtsprechung des EuGH bereits entschieden. Eine solche Wirkung ist dem Urteil des EuGH vom 4. Dezember 1997 (Az. C-97/96; "Daihatsu") nicht sicher zu entnehmen. Dort ging es um die anders gelagerte Frage, ob die Bundesrepublik Deutschland der Ersten Richtlinie 68/151/EWG des Rates vom 9. März 1968 durch die Umsetzung in nationales Recht Genüge getan hatte. Wenngleich der EuGH in jener Entscheidung unverkennbar die Auffassung vertritt, der Jahresabschluss sei jeder interessierten Person zugänglich zu machen, so enthält das Urteil keine Aussage zur Reichweite der in Art. 54 EGV a.F. eingeräumten Kompetenzen, vielmehr erging das Urteil unter einem gänzlich anderen Blickwinkel. Bezüglich der weiteren Fragen I. Nr. 2 - 4 des Tenors schließt sich die Kammer inhaltlich dem Vorlagebeschluss des Landgerichts Essen vom 25.November 2002 (Az. 45 T 1 /02): II. Dem EuGH ist ferner die Frage vorzulegen, ob die Richtlinie 90/605/EWG gegen das Gemeinschaftsgrundrecht der Berufsfreiheit verstößt. Zwar wurde die Festsetzung des Ordnungsgeldes auf Regelungen des einzelstaatlichen Rechts gestützt. Diese Normen ergingen aber aufgrund der Richtlinie 90/605/EWG, so daß nicht die Frage im Vordergrund steht, ob einzelstaatliches Recht gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, sondern, ob die Richtlinie nicht in Einklang mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht steht. Problematisch erscheint hier zum einen, ob die Richtlinie 90/605/EWG erforderlich war. Es stellt sich die Frage, ob die mit der Richtlinie verfolgten Ziele nicht auch durch ein milderes Mittel hätten erreicht werden können. Als milderes Mittel kommt hier eine Einschränkung des informationsberechtigten Personenkreises in Betracht, so daß nicht mehr jeder beliebige Dritte in den Anwendungsbereich mit einzubeziehen wäre. Andererseits kann man die getroffene Regelung gerade aufgrund von Praktikabilitätserwägungen für erforderlich halten. Außerdem besitzt das Gemeinschaftsorgan einen erheblichen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der von ihm zu treffenden Maßnahmen. Dennoch muss berücksichtigt werden, daß für das Gericht i.S.v. Art. 234 Abs. 3 EGV grds. eine Vorlagepflicht besteht. Diese entfällt nur bei offensichtlicher Rechtmäßigkeit der Handlung bzw. wenn die Frage bereits durch den EuGH entschieden wurde. Doch keines von beiden ist hier der Fall. Insbesondere sind zumindest gewisse Restzweifel an der Erforderlichkeit der Richtlinie vorhanden, was gegen eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der Richtlinie spricht. Des weiteren stellt sich die Frage, ob die Richtlinie angemessen war. Wägt man die Interessen der Gesellschafter an der Geheimhaltung der Unternehmensdaten im Hinblick auf mögliche Wettbewerbsnachteile mit den mit der Richtlinie verfolgten Zielen ab, so verbleiben auch hier gewisse Zweifel an der Angemessenheit. Somit war die Richtlinie bzgl. des Gemeinschaftsrechts der Berufsfreiheit nicht offenkundig angemessen. Daher musste das Gericht die Frage gem. Beschlusstenor II Nr. 2) dem EuGH zur Entscheidung vorlegen. III. Im Rahmen von Frage I. Nr. 3) des Beschlusstenors ist ebenfalls zu klären, ob die Richtlinie im Hinblick auf die Gemeinschaftsgrundrechte der Presse- und Rundfunkfreiheit erforderlich und angemessen war und damit Gültigkeit entfaltet. Das Verhältnis der Berufs- zur Presse- und Rundfunkfreiheit auf Ebene des Rechts der Gemeinschaft ist noch nicht abschließend geklärt, so daß auch insoweit eine Entscheidung des Gerichtshofs notwendig ist. IV. Schließlich ist in Frage I. Nr. 4) des Beschlusstenors darauf einzugehen, ob die Richtlinie mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist. Eine Ungleichbehandlung ist hier darin zu sehen, daß die GmbH & Co. KG durch die Richtlinie 90/605/EWG in die Rechnungslegungs- und Offenlegungspflichten der Bilanzrichtlinie einbezogen wird, während Kommanditgesellschaften, bei denen Gläubiger auf das Vermögen einer natürlichen Person zurückgreifen können, diesen Vorschriften nicht unterfallen. Die Sachverhalte, die die GmbH & Co. KG betreffen und diejenigen, die Kommanditgesellschaften mit einer natürlichen Person als Komplementär betreffen, sind miteinander vergleichbar, da sie jeweils Kommanditgesellschaften im Sinne von § 161 HGB betreffen. Eine mögliche Ungleichbehandlung könnte aufgrund der Haftungsbeschränkung der Komplementär-GmbH gerechtfertigt sein, da diese im Gegensatz zu einer natürlichen Person nur in Höhe ihres Gesellschaftsvermögens haftet. Allerdings ist die GmbH bereits aufgrund von Art. 47 der Richtlinie 78/660/EWG zur Offenlegung ihrer Vermögensverhältnisse verpflichtet. Dies sagt aber noch nichts über die wirtschaftliche Lage der GmbH & Co. KG aus. Letztlich verbleiben somit Zweifel, ob die Richtlinie dem Gleichheitsgebot entspricht. Somit ist auch diese Frage dem Gerichtshof vorzulegen. V. Die dem EuGH vorgelegten Fragen sind entscheidungserheblich. Einer Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO steht nicht der Beschluss der Kammer vom 22.07.2002 entgegen. Materielle Rechtskraft kommt dieser Entscheidung nicht zu. Die Annahme einer solchen Rechtskraftwirkung scheitert schon daran, daß die vom Registergericht vorgenommene Aufspaltung der Entscheidung in eine Einspruchsverwerfung und in eine Ordnungsgeldfestsetzung in § 140 a Abs. 2 S. 5 FGG keine Stütze findet. Daraus folgt, daß auch einer Beschwerdeentscheidung nur über die Einspruchsverwerfung nicht die Bedeutung einer für das Verfahren endgültigen und unabänderlichen Entscheidung zukommen kann. Vielmehr ist die Kammer auch im gegenwärtigen Verfahrensstand berechtigt und verpflichtet, sich im Wege der Vorabentscheidung des EuGH Gewissheit über die Frage der Gültigkeit oder Ungültigkeit der Richtlinie 90/605/EWG und des darauf beruhenden deutschen Rechts zu verschaffen. Sollte sich in diesem Verfahren die Rechtmäßigkeit der Richtlinie 90/605/EWG erweisen, ist die Beschwerde zurückzuweisen. Ist die Richtlinie hingegen unwirksam, wäre der Beschwerde letztlich stattzugeben. Denn damit stünde fest, daß auch die in Vollzug der betreffenden Richtlinie ergangenen deutschen Vorschriften nicht mit europäischem Recht vereinbar wären und folglich nicht mehr angewandt werden dürften.