4 O 448/07

Tenor Es wird festgestellt, dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) sowie der Klägerin und der Beklagten zu 2) am 24. August/27. September 2006 geschlossenen Bauverträge durch die Kündigung der Klägerin gemäß § 648 a BGB mit Wirkung zum 19. Juni 2007 beendet sind. Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, aufgrund der Vertragsbeendigung zum 19. Juni 2007 der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die sie dadurch erlitten hat, dass sie auf die Gültigkeit der Verträge vertraut hat. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand: 2 Die Parteien streiten über die Beendigung von Bauverträgen. 3 Die Klägerin ist Bauunternehmerin, die Beklagte zu 1) verwaltet Immobilienbestände und die Beklagte zu 2) errichtet und verkauft Häuser und Eigentumswohnungen. 4 Am 24. August/27. September 2006 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1) einen Bauvertrag über das Bauvorhaben C-Straße 73/75 in F mit einer Auftragssumme inklusive Mehrwertsteuer in Höhe von 1.389.432,30 €. Am selben Tag schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 2) einen Bauvertrag über das Bauvorhaben C in F mit einer Auftragssumme inklusive Mehrwertsteuer in Höhe von 520.000,-- €. 5 Die Bauarbeiten dienten der Sanierung der Gebäude, um Miet- und Eigentumswohnungen zu vermarkten. 6 Ab März 2007 kamen die Bauarbeiten zum Erliegen, da zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über das Vorhandensein von Schimmel in den Gebäuden und seine Beseitigung auftraten. Die Beklagten forderten die Klägerin auf, von ihnen festgestellten Schimmel zu beseitigen, während die Klägerin hierzu nur nach Erteilung eines entsprechenden Zusatzauftrages bereit war. 7 Mit Schreiben vom 27.04.2007 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) auf, bestehende Zahlungsrückstände, insbesondere aus der fünften Abschlagsrechnung vom 20.03.2007 und der sechsten Abschlagsrechnung vom 05.04.2007 auszugleichen. 8 Unter dem 5. Mai 2007 erteilte die Klägerin die siebte Abschlagsrechnung für das Gebäude C-Straße 73/75 in Höhe von 141.824,39 € mit einem Zahlungsziel bis zum 21. Mai 2007, welche die Beklagte zu 1) unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht beglich. 9 Am 9. Mai 2007 zeigte die Klägerin gegenüber den Beklagten Behinderung an, da sie den Innenausbau erst nach Beseitigung von etwaigem Schimmel fortsetzen könne. Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Mai 2007 forderten die Beklagten die Klägerin zur Fortführung der Arbeiten auf und drohten anderenfalls mit der Kündigung der Bauverträge. 10 Unter dem 1. Juni 2007 forderte die Klägerin die Beklagten auf, Sicherheit gemäß § 648 a BGB in einer Höhe zu leisten, die die Auftragssummen der Höhe nach abdecke. Für die Stellung der Sicherheiten setzte sie eine Frist bis zum 11. Juni 2007. Weiterhin teilte sie mit, dass sie die Leistung verweigern werde, sofern die Sicherheiten nicht fristgerecht geleistet würden. Gleichzeitig setzte sie den Beklagten in diesem Schreiben eine Nachfrist bis zum 18. Juni 2007 und erklärte, dass sie nach Ablauf der Nachfrist die Verträge kündigen werde. Zu den weiteren Einzelheiten des Schreibens wird Bezug genommen auf die Anlage K 5 der Klageschrift. 11 Mit Schreiben vom 8. Juni 2007 erklärten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten gegenüber der Klägerin, dass die verlangten Sicherheiten nach § 648 a BGB "zeitgerecht" gestellt würden. Unter dem 19. Juni 2007 erklärte die Klägerin gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Kündigung der geschlossenen Bauverträge. Am 21. Juni 2007 leistete die Beklagte zu 1) Sicherheit gemäß § 648 a BGB in Form einer Bürgschaftsurkunde über einen Höchstbetrag von 470.356,77 €, die Beklagte zu 2) am selben Tag in Form einer Bürgschaftsurkunde über 520.000,-- €. 12 Mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Juli 2007 kündigten die Beklagten gegenüber der Klägerin die geschlossenen Bauverträge und begründeten dies mit der Ablehnung der Klägerin, die Bauarbeiten fortzusetzen. 13 Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Beklagten nochmals hilfsweise die fristlose Kündigung der geschlossenen Bauverträge wegen Zahlungsverzuges, unterlassener Mitwirkung der Beklagten sowie wegen Baubehinderung von mehr als drei Monaten. 14 Unter dem 17. Juli 2007 kündigten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Klägerin an. 15 Die Klägerin ist der Ansicht, die mit den Beklagten geschlossenen Bauverträge seien nach den §§ 648 a Abs. 5, 643 Satz 1 BGB zum 19. Juni 2007 aufgehoben. Sie habe die von ihr geschuldeten Bauleistungen erbracht. Abgesehen davon, dass kein Schimmelbefall vorliege, sei die Beseitigung von Schimmel auch nicht Gegenstand der von ihr vertraglich geschuldeten Leistung, zudem sei die Schimmelproblematik für die Verpflichtung der Beklagten zur Gestellung von Sicherheiten auch unerheblich. Im Hinblick auf Zahlungsverzögerungen bei den Abschlagsrechnungen und wegen von ihr befürchteter Liquiditätsprobleme habe sie die Beklagten bereits Ende Mai 2007 mehrfach mündlich aufgefordert, Sicherheiten gemäß § 648 a BGB zu erbringen. Die Klägerin ist der Auffassung, sowohl die gesetzte Frist als auch die gesetzte Nachfrist seien unter den gegebenen Umständen angemessen, dabei sei unschädlich, dass die beiden Fristen in demselben Schreiben erklärt worden seien. Die Klägerin ist zudem der Meinung, in Bezug auf die von ihr erhobenen Feststellungsanträge sei angesichts der Erklärung der Beklagten, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, jeweils ein Feststellungsinteresse gegeben. Da das Bauvorhaben – unstreitig – noch nicht beendet sei, sei sie derzeit auch nicht in der Lage, aus der Kündigung resultierende Forderungen von Subunternehmern, denen sie ausgesetzt sei, zu beziffern. Insgesamt sei die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen. 16 Die Klägerin beantragt, 17 1.) 18 festzustellen, dass die zwischen ihr und der Beklagten zu 1) sowie ihr und der Beklagten zu 2) am 24. August 2006 geschlossenen Bauverträge durch die Kündigungen der Klägerin gemäß § 648 a BGB mit Wirkung zum 19. Juni 2007 beendet sind, 19 2.) 20 hilfsweise festzustellen, dass die zwischen ihr und der Beklagten zu 1) sowie ihr und der Beklagten zu 2) am 24. August 2006 geschlossenen Bauverträge mit Zugang der Kündigungen vom 11. Juli 2007 beendet sind, 21 3.) 22 für den Fall des Erfolgs oben genannter Feststellungsanträge im Haupt- oder Hilfsantrag festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, aufgrund der Vertragsbeendigung zum 19. Juni 2007 ihr sämtliche Schäden zu ersetzen, die sie dadurch erlitten hat, dass sie auf die Gültigkeit der Verträge vertraut hat bzw. die ihr aufgrund der fristlosen Kündigung vom 11. Juli 2007 entstanden sind. 23 Die Beklagten beantragen, 24 die Klage abzuweisen. 25 Die Beklagten sind der Auffassung, die von der Klägerin auf § 648 a BGB gestützte Vertragsbeendigung sei nicht eingetreten. Die Klägerin sei verpflichtet, in den Wandzonen und im Brüstungsbereich der Gebäude vorhandenen Schimmel zu beseitigen, da sie den Dachbereich während der Bauarbeiten nicht ordnungsgemäß abgedichtet habe. Die von der Klägerin geforderte siebte Abschlagszahlung entspräche nicht dem Bautenstand, es seien nicht alle Fenster montiert sowie Abdichtungsmaßnahmen nicht vollständig erbracht worden. Zudem behaupten sie, vor dem Schreiben der Klägerin vom 1. Juni 2007 sei von der Erbringung von Sicherheiten nie die Rede gewesen. Auch hätte sie, die Beklagte zu 1), als kleinere Genossenschaft und sie, die Beklagte zu 2), aufgrund ihrer Tätigkeit im Bausektor im kleineren Umfang nicht mit der Stellung von Sicherheiten rechnen müssen. Darüber hinaus sind sie der Ansicht, sowohl die von der Klägerin in ihrem Schreiben vom 1. Juni 2007 gesetzte Frist als auch die Nachfrist seien zu kurz bemessen. Dies ergebe sich aus der Höhe der Auftragssummen, weiterhin hätten zuvor nie Sicherheiten gestellt werden müssen, auch sei die Forderung nach Sicherheiten unverhofft an sie gerichtet worden. In ihrem Schreiben vom 8. Juni 2007 hätten sie, die Beklagten, zudem erklärt, die verlangte Sicherheit werde "zeitgerecht" gestellt, zeitgerecht bedeute dabei eben nicht innerhalb der von der Klägerin gesetzten Frist, sondern innerhalb einer angemessenen Frist von drei Wochen. Schließlich dürften die Frist und die Nachfrist nicht in demselben Schreiben miteinander verbunden werden. 26 Zu den weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 27 Das Gericht hat die Parteien persönlich gehört. Zum Ergebnis der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10. April 2008, Bl. 48 f. d.A., Bezug genommen. 28 Entscheidungsgründe: 29 Die Klage ist mit den Hauptanträgen zu 1) und 3) zulässig und begründet. 30 I. 31 1.) 32 Der Feststellungsantrag zu 1) ist zulässig, insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. 33 Die – wirksame – Beendigung der zwischen den Parteien geschlossenen Bauverträge zum 19.06.2007 stellt ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO dar. 34 Die Klägerin hat auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung, dass die Bauverträge zum 19.06.2007 aufgehoben worden sind. Das Feststellungsinteresse besteht, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte ein Recht des Klägers ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger ernstlich berühmt und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Ausreichend für die Annahme eines Feststellungsinteresses ist dabei bereits außerprozessuales Bestreiten bzw. Berühmen (vgl. Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 256 Rn. 7). Eine tatsächliche Unsicherheit ergibt sich daraus, dass die Beklagten die von der Klägerin geltend gemachte Vertragsaufhebung für unwirksam halten und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angekündigt haben. Darüber hinaus sind sie der Auffassung, die Verträge selbst wirksam erst zu einem späteren Zeitpunkt gekündigt zu haben. 35 2.) 36 Der zulässige Feststellungsantrag ist auch begründet. 37 Die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) sowie der Klägerin und der Beklagten zu 2) geschlossenen Bauverträge sind nach den §§ 648a Abs. 5, 643 S. 1 BGB zum 19.06.2007 kraft Gesetzes aufgehoben worden. 38 Die Klägerin ist als Unternehmerin nach den Bauverträgen vorleistungspflichtig für die von ihr zu erbringenden Bauleistungen. Sie ist auch bereit und in der Lage, die vertraglich geschuldeten und noch ausstehenden Leistungen zu erbringen. 39 Ohne Einfluss auf das Sicherheitsverlangen ist hingegen die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin verpflichtet ist, Schimmelbeseitigungsmaßnahmen oder andere Nachbesserungsarbeiten im Hinblick auf die Montage der Fenster und Abdichtungsmaßnahmen vorzunehmen. Nach Auffassung der Kammer berühren streitige Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln das Sicherungsverlangen nicht (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. A., Rdn. 330, FN. 71 m.w.N. auch zur Gegenansicht). Denn Zweck des § 648a BGB ist es, dem Unternehmer einen einfachen und flexiblen (sichernden) Zugriff auf die zum Bauen bestimmten Finanzmittel des Bestellers zu eröffnen, auch desjenigen, der nicht Grundstückseigentümer ist ( Palandt/Sprau, BGB, 67. A., § 648a Rdn. 1). Diesem Zweck liefe eine andere Sichtweise zuwider. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass dem Besteller im Hinblick auf das Bestehen von Mängeln die Möglichkeit offensteht, eine Klärung durch die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens herbeizuführen. 40 Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des BGH vom 27.09.2007 (VII ZR 80/05, Rdn. 46, zitiert nach juris) trifft den vorliegenden Fall nicht. Während vorliegend die Bauarbeiten noch nicht vollständig ausgeführt sind und das Bestehen von Mängeln zwischen den Parteien streitig ist, war in dem der Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall das Bauvorhaben bereits abgenommen und es bestanden unstreitig Mängel, deren Beseitigung der Unternehmer verweigert hatte. 41 Selbst wenn man aber davon ausginge, ein etwaiger Beseitigungsanspruch der Beklagten in bezug auf Schimmelbildungen habe Einfluss auf das Sicherheitsverlangen, fehlt es, worauf die Klägerin bereits hingewiesen hat, jedenfalls an substantiiertem Sachvortrag der Beklagten dazu, an welchen Stellen der Gebäude sich Schimmel in welchem Umfang befindet. Die Beklagte hat hierzu nur vorgetragen, Schimmel sei "in den Wandzonen der jeweiligen Gebäude und im Brüstungsbereich" zu finden, nicht aber an welchen Wänden, welcher der drei Gebäude und an welchen Brüstungen. In Anbetracht des von ihr eingeholten Privatgutachtens dürfte ihr, auch wenn zur Substantiierung des Vortrags kein Privatgutachten erforderlich ist, jedenfalls genauerer Vortrag bezüglich der Lokalisierung etwaigen Schimmels möglich sein. 42 Die Klägerin hat unter Benennung der Auftragssummen das Sicherheitsverlangen auch in bestimmter Höhe gestellt, eine Frist zur Erbringung der Sicherheit gesetzt und gleichzeitig erklärt, dass sie im Falle nicht fristgerechter Leistung der Sicherheit die Leistung verweigere. 43 Nach Auffassung der Kammer ist die von ihr gesetzte Frist zu Erbringung der Sicherheit auch angemessen. 44 Die Klägerin hat den Beklagten in ihrem Schreiben vom 01.06.2007 (einem Freitag) eine Frist bis zum 11.06.2007 (einem Montag) gesetzt. Welche Frist angemessen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dem ohne schuldhaftes Zögern handelnden Besteller muss die Beschaffung der Sicherheit innerhalb der Frist möglich sein ( Palandt/Sprau, BGB, 67. A., § 648a Rdn. 6 m.w.N.). Nach der amtlichen Gesetzesbegründung BT-Drs. 12/1836, S. 9, ist eine Frist von sieben bis zehn Tagen angemessen. Wird der Besteller allerdings von dem Ansinnen überrascht, können bis zu drei Wochen angemessen sein (vgl. Voit, in: Beck`scher Online-Kommentar, Stand 01.06.2007, § 648a BGB, Rdn. 23 m.w.N. aus der Literatur). Ob dieser Auffassung folgend ausnahmsweise eine längere Frist gerechtfertigt ist, kann letztlich offen bleiben, da die Beklagten unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht überrascht worden sind. Was das Bauvorhaben C-Straße 73, 75 angeht, sind unstreitig vor dem Sicherheitsverlangen der Klägerin am 01.06.2007 bereits Abschlagszahlungen nicht pünktlich erbracht worden, die siebte Abschlagszahlung hat die Beklagte zu 1) insgesamt nicht geleistet, obwohl sie auch nach ihrer Auffassung zumindest teilweise berechtigt war. Neben dadurch genährten Liquiditätszweifeln war zwischen beiden Beklagten und der Klägerin zum Zeitpunkt des Sicherheitsverlangens bereits heftiger Streit um etwaige Mängel entbrannt. Da das Sicherheitsverlangen jederzeit, d.h. vom Vertragsschluss an gestellt werden kann ( Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. A., § 648a BGB Rdn. 13), lässt sich ein Überraschungseffekt auch nicht daraus ableiten, dass die Klägerin die Sicherheiten erst einige Monate nach Vertragsschluss verlangt hat. 45 Auch sind sonstige Umstände, die eine längere Frist als sieben bis zehn Tage erfordern, nicht erkennbar. Dass die Beklagten vortragen, die Beklagte zu 1) sei eine kleine Genossenschaft und die Beklagte zu 2) errichte kleinere Häuser und Wohnungseigentum im kleineren Umfang, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die Beklagten, die unter "W Baugenossenschaft" und "W Wohnungsbau GmbH" firmieren, erwecken auch angesichts der hier in Rede stehenden Auftragsvolumina bei einem Vertragspartner den Eindruck, dass es sich um auf dem Bausektor vielfach tätige und in der Baupraxis bewanderte Unternehmen handelt, von denen rasche Entscheidungen in Fragen der Finanzierungssicherheit erwartet werden und die einschätzen können, ob sie den vertraglichen Auftragsvolumina und etwaigen damit verbundenen Auswirkungen gewachsen sind. Das Schreiben der Beklagten vom 08.06.2008, in dem sie erklärten, die verlangte Sicherheit werde "zeitgerecht" gestellt, gibt entgegen ihrer Auffassung ebenfalls keinen Anlass dazu, eine längere Frist als notwendig zu erachten, oder lässt ein Berufen auf die gesetzten Fristen treuwidrig erscheinen. Denn die gebrauchte Formulierung, die verlangte Sicherheit werde "zeitgerecht" gestellt, konnte nach dem Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass die Sicherheit innerhalb der von der Klägerin zuvor gesetzten Fristen geleistet werde. 46 Die Beklagten haben innerhalb der von der Klägerin gesetzten Frist keine Sicherheit geleistet, sondern erst am 21.06.2007, mit der Folge, dass zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht zugunsten der Klägerin entstanden ist. 47 Voraussetzung für die Aufhebung des Vertrages nach den §§ 648a Abs. 5 S. 1, 643 S. 2 BGB ist gemäß §§ 648a Abs. 5 S. 1, 643 S. 1 BGB zusätzlich eine von dem Unternehmer gesetzte Nachfrist zu Sicherheitsleistung, verbunden mit Kündigungsandrohung. In ihrem Schreiben vom 01.06.2007 hat die Klägerin den Beklagten eine Nachfrist bis zum 18.06.2007 gesetzt und erklärt, sie werde den Vertrag nach fruchtlosem Ablauf der Frist kündigen. 48 Auch die Nachfrist muss angemessen sein. Wegen ihres Charakters als Nachfrist kann sie kürzer sein als die für das Leistungsverweigerungsrecht gesetzte Frist. Die von der Klägerin gesetzte Nachfrist von sieben Tagen ist daher angemessen. 49 Nach Auffassung der Kammer ist es zulässig, die Fristsetzung zur Herbeiführung des Leistungsverweigerungsrechts mit der Nachfrist in einem Schreiben zu verbinden (vgl. auch Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 16. A., Anhang 2, Rdn. 177). Nach dem Wortlaut und der Systematik des § 648a Abs. 5 S. 1 i.V.m. § 643 S. 1 BGB darf die Nachfrist zwar an sich erst gesetzt werden, wenn die erste Frist erfolglos verstrichen ist, d.h., der Unternehmer bereits ein Leistungsverweigerungsrecht besitzt (gegen die Zulässigkeit einer Verbindung der beiden Fristen daher: Voit, in: Beck`scher Online-Kommentar, Stand 01.06.2007, § 648a BGB, Rdn. 28). Andererseits ist aber nicht erkennbar, dass dem Besteller Nachteile drohen, wenn beide Fristen in einem Schreiben verbunden werden, da insbesondere der Sinn und Zweck der Nachfrist, den Besteller zu warnen, hiervon nicht berührt wird. 50 Auch innerhalb der gesetzten Nachfrist erfolgte keine Sicherheitsleistung der Beklagten mit der Folge, dass die Bauverträge mit Ablauf des 18.06.2007 ohne zusätzliche Kündigung als aufgehoben gelten. 51 II. 52 1.) 53 Der Feststellungsantrag zu 3) ist zulässig, insbesondere besitzt die Klägerin das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresses. 54 Die Schadensentwicklung ist noch nicht abgeschlossen, da angesichts der unvollendeten Bauvorhaben bislang offen ist, in welchem Umfang die Klägerin Ansprüchen von Subunternehmern ausgesetzt sein wird. Eine abschließende Bezifferung etwaiger Ansprüche ist daher nicht möglich. 55 2.) 56 Der Feststellungsantrag zu 3) ist in seiner in der mündlichen Verhandlung gestellten Form auch begründet. 57 Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens aus § 648a Abs. 5 S. 2 BGB. 58 Gilt der Vertrag nach den §§ 648a Abs. 5 S. 1, 643 S. 2 BGB als aufgehoben, kann der Unternehmer nach § 648a Abs. 5 S. 2 BGB Ersatz des Vertrauensschadens verlangen, d.h. der Unternehmer ist so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er nicht auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hätte. Ersatzfähig sind etwa Kosten, die mit dem Vertragsschluss selbst verbunden sind, entgangener Gewinn aus einem durchführbaren aber abgelehnten Auftrag oder die Folgen einer ggf. erforderlichen Kündigung von Nachunternehmerverträgen ( Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 16. A., Anhang 2, Rdn. 182). Dass und inwiefern ihr ein derartiger Vertrauensschaden entstehen kann, hat die Klägerin hinreichend dargelegt. 59 3.) 60 Über den Freistellungsantrag aus dem Schriftsatz vom 20.03.2008, Antrag zu b), Bl. 37 d.A., war nicht zu entscheiden, da er nach Ansicht der Kammer bereits von dem Antrag zu a) aus dem Schriftsatz vom 20.03.2008 erfasst ist und die Klägerin ihn für diesen Fall nicht zur Entscheidung gestellt hat. 61 IV. 62 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1, S. 2 ZPO.