8 O 312/20

1. Das Versäumnisurteil der Kammer vom 26.02.2021 wird teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 44.813,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2020 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges XXX mit der Fahrgestellnummer XXX zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 21.10.2020 mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 7 % und die Beklagte zu 93 %. Davon ausgenommen sind die Kosten der Säumnis, die dem Kläger auferlegt werden. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger aber nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Im Übrigen wird dem Kläger nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. TATBESTAND: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz insbesondere wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Kraftfahrzeugs XXX in Anspruch. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in XXX. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in XXX. Der Kläger erwarb am 09.08.2014 bei der XXX GmbH in XXX einen von der Beklagten hergestellten und am 04.03.2014 erstmalig zugelassenen Gebrauchtwagen, Modell XXX, XXX, FIN: XXX, zu einem Bruttokaufpreis von 59.700,00 € (netto 50.168,07 €) mit einem Kilometerstand bei Übergabe von 13.000 km. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die verbindliche Bestellung vom 09.08.2014 und die Rechnung vom 11.08.2014 (Anlagen K1 und K2 zur Klageschrift vom 03.11.2020, Bl. 153 f. d.A.). Der Kläger zahlte den Kaufpreis in bar, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Kläger den Netto- oder den Bruttokaufpreis entrichtete. Die Übergabe des Fahrzeugs fand im August 2014 statt. Das Fahrzeug verfügt über einen von der Beklagten entwickelten 6-Zylinder-Turbodiesel-V-Motor mit 2.967 ccm Hubraum bei einer Leistung von maximal 230 kW mit der internen Typenbezeichnung „EA 897“ oder „EA896Gen2“ und EU-5-Zulassung (NOx-Grenzwert: 180 mg/km). Die Parteien streiten darüber, ob in dem Fahrzeug eine unzulässige Motorsteuerungssoftware zur verbaut ist. Die Kontrolle der Stickoxidemissionen wird im streitgegenständlichen Fahrzeug über eine Abgasrückführung geregelt (AGR). Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases in das Ansaugsystem des Motors zurückgeführt und nimmt damit erneut an dem Verbrennungsvorgang teil. Zudem ist in dem Fahrzeug ein SCR-Katalysator (SCR = Selektive katalytische Reduktion) zur Abgasnachbehandlung verbaut, bei der als Reduktionsmittel eine wässrige Lösung von Harnstoff (Handelsname „AdBlue“) Verwendung findet. (*1) Die Beklagte hatte ursprünglich für die streitgegenständliche Fahrzeugreihe vom Kraftfahrt-Bundesamt (im Weiteren: KBA) eine EG-Fahrzeugtypgenehmigung erhalten. Das streitgegenständliche Fahrzeug unterliegt einem durch das KBA angeordneten Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen bzw. der unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems. Diesbezüglich ließ die Beklagte im Rahmen der Rückrufaktion Nr. 23X6 eine Softwareaktualisierung programmieren, welche am 15.01.2020 durch das KBA zur nachträglichen Installation freigegeben wurde, damit die betroffenen Fahrzeuge der erteilen Typengenehmigung entsprächen (vgl. Anlage B5 zur Klageerwiderung vom 08.01.2021, Bl. 834 f. d.A.). Mit Schreiben aus März 2020 teilte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf die Rückrufaktion Nr. 23X6 mit, dass aufgrund des angeordneten Rückrufs ein Software-Update bei seinem Fahrzeug vorgenommen werden müsse. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K20 zur Replik vom 20.01.2021 (Bl. 983 d.A.) Bezug genommen. Der Kläger ließ das Update im März 2020 aufspielen. Weiterhin von einer solchen unzulässigen Software und mangelhaften technischen Ausstattung ausgehend forderte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 13.10.2020 gegenüber der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 59.700,00 € abzgl. einer auf der Basis des aktuellen Kilometerstands in Höhe von 87.807 km zu ermittelnden Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Hierzu setzte er eine Frist bis zum 20.10.2020, welche fruchtlos verstrich. Binnen derselben Frist forderte der Kläger die Beklagte, ebenfalls erfolglos, zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.046,82 € nach einem angenommenen Gegenstandwert von 48.160,01 € und bei einer 1,5 Geschäftsgebühr auf. Die daraufhin mit Schriftsatz vom 03.11.2020 erhobene Klage ist der Beklagten unter dem 27.11.2020 zugestellt worden. Das bereits seit dem 01.06.2020 abgemeldete Fahrzeug weist am Schluss der mündlichen Verhandlung eine Laufleistung von 87.807 km auf. Der Kläger ist der Auffassung, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft sei. Hierzu behauptet er zunächst, der streitgegenständliche Motor trage die interne Werksbezeichnung „EA 897“. Es sei eine Motorsteuerungssoftware implementiert, die den Ausstoß von Stickoxid (NOx) unter den Bedingungen des Prüfstandbetriebs (NEFZ) optimiere. Der um ein vielfaches erhöhte NOx-Ausstoß im realen Straßenverkehr ergebe sich aus diversen Messungen bei Fahrzeugen mit einem baugleichen Motor wie dem streitgegenständlichen, die unter anderem von der Deutschen Umwelthilfe durchgeführt worden seien. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Funktion programmiert worden, die dazu diene, dass der Oxydationskatalysator möglichst schnell nach dem Motorstart sein Arbeitstemperaturfenster erreiche. Die Aktivierungs- und Deaktivierungsbedingungen seien so programmiert, dass die Funktion mit Sicherheit im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiv sei, während diese im realen Fahrbetrieb jedoch überwiegend deaktiviert werde. Dies habe auch das KBA im Rahmen des angeordneten Rückrufs so festgestellt. Das Fahrzeug enthalte darüber hinaus eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer sogenannten Lenkwinkelerkennung, welche die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in unzulässiger Weise reduziere. So habe das KBA am 02.12.2019 einen weiteren Rückruf für sämtliche Fahrzeuge der Modelle XXX mit dem streitgegenständlichen 3.0l-Diesel-Aggregat und Euro-5-Norm veröffentlicht. Auch in diesem Fall sei die angeordnete Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung Grund des Rückrufs, nämlich hier in Form einer Lenkwinkelerkennung. Die verbaute Servolenkung werde bei normalem Betrieb auf der Straße durch Bewegung des Lenkrads genutzt. Auf dem Prüfstand würden die Vorderräder des getesteten Fahrzeugs hingegen fixiert und es könne somit kein Lenkwinkeleinschlag stattfinden. Diesen Umstand erkenne das Fahrzeug und schalte ausschließlich für die Zeit der Prüfstandsanordnung in einen Fahrmodus, welcher den gesetzlich vorgeschriebenen Abgasgrenzwerten gerecht werde. Das KBA habe ferner festgestellt, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug im NEFZ die gesetzlichen Grenzwerte von 180 mg/km NOx sicher einhalte, im realen Fahrbetrieb jedoch im Durchschnitt um den Faktor 8,9 überschreite. Die Abgasrückführung werde bei Temperaturen ab 17 Grad Celsius und darunter zurückgefahren, wobei eine signifikante Reduktion jedenfalls bei einer Temperatur von 5 Grad Celsius erfolge (sog. „Thermofenster“). Innerhalb eines bestimmten Temperaturfensters – und insbesondere auch im Temperaturbereich, der bei der Abgasmessung auf dem Prüfstand maßgebend sei – emittiere das Fahrzeug deutlich verringerte Stickoxidmengen. Der Kläger meint daher, das Fahrzeug verfüge über unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.d. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Die Euro-5-Norm werde nicht eingehalten. Das Fahrzeug emittiere im Fahrbetrieb deutlich höhere Stickoxid- und Kohlenstoffdioxidmengen und der Kraftstoffverbrauch sei tatsächlich deutlich höher als von der Beklagten angegeben. Bei einer korrigierten Einstufung des Fahrzeugs in die korrekte Schadstoffklasse drohe zudem eine höhere Steuerbelastung und auch der Verlust der Zulassung des Fahrzeugs für Umweltzonen stehe in Rede. Das „Thermofenster“ stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Da die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs ihn entsprechend getäuscht habe, stünden ihm Schadensersatzansprüche aus §§ 826, 831 BGB zu. Die Beklagte beziehungsweise deren Mitarbeiter hätten den Kläger seiner Ansicht nach durch die Verwendung der Abschalteinrichtung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise gemäß § 826 BGB vorsätzlich Schaden zugefügt. Das Verhalten der Mitarbeiter habe sich die Beklagte zurechnen zu lassen. Die Beklagte habe die Kenntnis ihrer Repräsentanten nicht ausreichend bestritten und sei zudem ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, sodass der Vortrag des Klägers gemäß § 138 Abs. 4 ZPO als unstreitig zu behandeln sei. Der Vorsatz der Beklagten ergebe sich insbesondere auch daraus, dass die Beklagte in das On-Board-Diagnosesystem (OBD) eingegriffen habe, damit dieses keine Fehlermeldung bei einer unzureichenden Abgasreinigung außerhalb des vorprogrammierten Thermofensters anzeige. Eine derartige Vorgehensweise wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die Beklagte von der Zulässigkeit eines Thermofensters ausgegangen sei. Der Schaden bestehe bereits darin, dass der Kläger den für ihn wirtschaftlich nachteiligen Kauf getätigt habe. Er hätte, so behauptet der Kläger weiter, den Kaufvertrag über das Fahrzeug in Kenntnis des realen Abgasverhaltens und der fehlenden Gesetzeskonformität nicht geschlossen. Der Kläger lässt sich eine Nutzungsentschädigung anrechnen. Hierbei sei von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 400.000 km auszugehen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf das streitgegenständliche leistungsstarke 3-Liter-Aggregat. Nach der außergerichtlichen Aufforderung des Klägers gegenüber der Beklagten zur deliktsrechtlichen Rückabwicklung des Kaufvertrags befinde sich die Beklagte seit Fristablauf in Verzug sowohl mit ihrer eigenen Leistung als auch mit der Annahme. Sie schulde auch den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.046,82 €, da der Kläger berechtigt war, sich zur Durchsetzung seiner Forderung rechtsanwaltlicher Hilfe zu bedienen. Der Ansatz einer 1,5-Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 48.160,01 € sei angesichts der Schwierigkeit und des Umfangs der Sache angemessen. Am Schluss der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2021 ist gegen den Kläger antragsgemäß ein Versäumnisurteil ergangen, das seinen Prozessbevollmächtigten am 19.03.2021 zugestellt worden ist. Gegen dieses Versäumnisurteil hat der Kläger mit bei Gericht per beA am 01.04.2021 eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten Einspruch eingelegt. Der Kläger verfolgt seine mit der Klageschrift vom 03.11.2020 angekündigten Anträge weiter und beantragt unter Aufhebung des Versäumnisurteils der Kammer vom 26.02.2021 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 59.700,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.10.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.539,99 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges XXX mit der FIN XXX zu zahlen; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 21.10.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.046,82 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2020 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält den Vortrag des Klägers insgesamt für unsubstantiiert und daher in weiten Teilen für nicht einlassungsfähig. Die Beklagte erklärt sich mit Nichtwissen dazu, dass es dem Kläger auf die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs oder dessen Abgasverhalten angekommen sei. Vielmehr sei es ihm, was aus der überdurchschnittlich starken Motorisierung des streitgegenständlichen Fahrzeugs hervorgehe, auf ein besonders leistungsstarkes Fahrzeug angekommen. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei entgegen der Annahme des Klägers tatsächlich ein Motor des Typs EA896Gen2 verbaut. Dieser funktioniere – wie das Fahrzeug insgesamt – technisch einwandfrei. Eine Funktion, die manipulativ dafür Sorge, dass der Prüfstandlauf erkannt und der Stickoxid-Ausstoß gezielt reduziert werde, existiere im Fahrzeug nicht. Es sei zwar richtig, dass die Abgasrückführung gesteuert werde und die Temperatur ein Parameter hierfür sei, es liege aber keine unzulässige Abschaltvorrichtung vor, die sich nur auf einem Prüfstand einschalte. Die Beklagte vertritt daher die Rechtsauffassung, das System zur Reduktion der Abgasrückführung (hier: das sog. „Thermofenster“) sei keine unzulässige Abschaltvorrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, da es zum Bauteileschutz verwendet werde, dem sicheren Betrieb des Fahrzeugs diene und damit gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit a) der VO zulässig sei. Es sei auch keine weitere Abschaltvorrichtung verbaut, die eine Leistungsreduzierung zum Ziel habe, um den Verbrauch und die Kohlenstoffdioxid-Werte deutlich nach unten zu senken. Weder weise das streitgegenständliche Fahrzeug einen erhöhten Kraftstoffverbrauch noch einen erhöhten Kohlenstoffdioxid-Ausstoß auf. Die Beklagte habe den Kläger auch nicht über die Funktionsweise des On-Board-Diagnose-Systems (OBD) getäuscht. Ein Schaden sei dem Kläger jedenfalls nicht entstanden, da keinerlei Einschränkungen der Nutzbarkeit des Fahrzeugs oder ein Minderwert vorlägen. Soweit der Kläger meine, ein Schaden bestehe aufgrund der drohenden Stilllegung, so sei dies ebenfalls nicht zutreffend. Denn weder drohe ein Widerruf der bestehenden EG-Typgenehmigung noch das Erlöschen der Betriebserlaubnis kraft Gesetzes gemäß § 19 StVZO. Für eine deliktische Haftung der Beklagten trage der Kläger keine hinreichenden Gesichtspunkte vor. Insbesondere fehlten jegliche Ausführungen dazu, inwiefern einer oder mehrere ihrer Verrichtungsgehilfen die objektive oder subjektive Tatseite einer deliktischen Norm verwirklicht hätten. Weder die Beklagte noch ihre Mitarbeiter hätten den Kläger getäuscht. Es fehle auch an der Darlegung eines entsprechenden Vorsatzes der Beklagten. Entscheidend sei ferner, dass die für eine Haftung nach § 826 BGB erforderliche besondere Verwerflichkeit ihres Handelns weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sei. Das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung allein begründe keine Sittenwidrigkeit. Nach Ansicht der Beklagten müsse sich der Kläger in jedem Fall eine erhebliche Nutzungsentschädigung anrechnen lassen. Diese sei nicht linear über die Fahrdauer zu ermitteln, sondern (stufenweise) degressiv zu berechnen. Denn der während der Nutzung gezogene Vorteil pro gefahrenem Kilometer sei nicht konstant. Vielmehr stelle sich die Nutzung eines Fahrzeugs für den Kläger aufgrund der zu Beginn geringeren Abnutzung und der damit einhergehenden höheren Sicherheit und des Komforts wertvoller dar als die Nutzung eines Fahrzeugs, welches bereits seit einiger Zeit zugelassen sei und eine höhere Fahrleistung aufweise. In jedem Fall betrage allerdings die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des verfahrensgegenständlichen Fahrzeugtyps höchstens 250.000 km. Außerdem sei davon auszugehen, dass der Kläger lediglich den Nettokaufpreis beglichen habe, weshalb der Ausgangsberechnung einer Nutzungsentschädigung ein Betrag in Höhe von 50.168,07 € zugrunde zu legen sei. Schließlich bestehe in keinem Fall ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Der Kläger habe eine vorgerichtliche Anwaltstätigkeit nicht substantiiert dargetan. Auch sei eine 1,5-Geschäftsgebühr überhöht. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitig ausgetauschten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2021 Bezug genommen. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: A. Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Einspruch des Klägers hat zur Folge, dass der Prozess gem. § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt wurde, in der er vor der Säumnis des Klägers war. Sein Einspruch gegen das Versäumnisurteil der Kammer vom 26.02.2021 ist gem. § 338 Abs. 1 ZPO statthaft. Das Versäumnisurteil wurde den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 19.03.2021 zugestellt, so dass der am 01.04.2021 bei Gericht eingegangene Einspruch rechtzeitig in Sinne des § 339 Abs. 1 ZPO erfolgt ist. Der Kläger hat den Einspruch schriftsätzlich unter Angabe der in § 340 Abs. 2 ZPO vorgeschriebenen Daten durch ihre Prozessbevollmächtigten erhoben, so dass die Voraussetzungen des § 340 Abs. 1, 2 ZPO erfüllt sind. B. Die zulässige Klage ist weitgehend begründet, so dass das klageabweisende Versäumnisurteil im tenorierten Umfang aufzuheben und neu zu fassen war. Im Einzelnen: I. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz gem. den §§ 826, 31, 249, 251 BGB in Höhe des Kaufpreises von 59.700,00 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 14.886,59 €, mithin also in Höhe von letztlich 44.813,41 €. 1. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen ersatzfähigen Schaden zugefügt. Denn sie hat den Kläger durch Inverkehrbringen eines Motors, der mit einer sog. Abschalteinrichtung versehen ist, im Sinne von § 826 BGB getäuscht (vgl. in Bezug auf den Motorentyp EA 897 bzw. 896 Gen.2 der Beklagten OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20; vgl. in Bezug auf den Motorentyp EA 189: BGH, Urt. v. 25.05.2020 – Az. VI ZR 252/19; OLG Hamm, Urt. v. 26.02.2020 – Az. 30 U 489/18 und Urt. v. 10.09.2019 – Az. 13 U 149/18; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019 – Az. 13 U 12/19; OLG Köln, Urt. v. 17.07.2019 – Az. 16 U 199/18). a. Es ist festzustellen, dass der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt. Insoweit hat der Kläger dazu hinreichend substantiiert vorgetragen, ohne dass die Beklagte in erheblicher Weise erwidert hat. Zunächst ist in den Blick zu nahmen, dass unerheblich ist, ob es sich bei dem Motor um einen der Baureihe EA897 – wie vom Kläger behauptet – oder um einen solchen der Baureihe EA896 Gen2 – wie von der Beklagten behauptet – handelt. Denn unstreitig ist der tatsächlich verbaute Motor von einem Rückruf des KBA betroffen, wie auch die Beklagte selbst eingeräumt hat. Im Übrigen behauptet auch die Beklagte nicht, dass sich bei den Motorenbaureihen Unterschiede in der Bauweise bzw. der Programmierung der Motorsteuerung ergeben (so auch bei OLG Köln, Urt. v. 12.03.2020 – Az. 3 U 55/19, zit. n. juris ). Das KBA hat den entsprechenden Bescheid auch unstreitig auf der Grundlage erlassen, dass die Beklagte für diesen Motorentyp eine unzulässige Abschalteinrichtung programmiert und darin implementiert hat. Demgemäß hat es der Beklagten nachträglich wesentliche Nebenbestimmungen für die erteilten Typengenehmigungen zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit aller produzierten Fahrzeuge im Rahmen einer umfassenden Rückrufaktion auferlegt. Die mit Schreiben des KBA vom 15.01.2020 freigegebene Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware soll im Ergebnis gewährleisten, dass im realen Straßenbetrieb – anders als in der ursprünglichen Programmierung bei erstmaliger Genehmigung und Zulassung – die Bedingungen häufiger eingehalten werden, unter denen bei den betroffenen Fahrzeugen durchschnittlich niedrigere Emissionen verursacht werden. Umgekehrt bedeutet dies, dass die Software ursprünglich so programmiert war, dass die niedrigen Emissionswerte ausschließlich oder jedenfalls vornehmlich auf dem Rollenprüfstand zu erreichen waren. Anders ist auch der Vortrag der Beklagten nicht zu verstehen. Zudem führt das KBA in dem vorgenannten Schreiben sinngemäß aus, dass die Software geprüft worden sei und dabei nunmehr keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr festgestellt werden kann. Ob aus dem öffentlich-rechtlichen Bescheid des KBA eine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren folgt, braucht nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls ist der Vortrag der Beklagten zum Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung widersprüchlich und daher nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB unbeachtlich. Die Beklagte hat den Bescheid des KBA unstreitig bestandskräftig werden lassen und dessen Auflagen inhaltlich befolgt, verteidigt sich aber gegen die Klage damit, dass gleichwohl keine unzulässige Manipulierung der Motorsoftware vorliege (vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, zit. n. juris ). Darüber hinaus kommt auch noch hinzu, dass die Beklagte in dem Schreiben an den Kläger aus März 2020, mit dem sie die Rückrufaktion ankündigte, selbst eingeräumt hat, dass der Hintergrund in Unregelmäßigkeiten in der Motorsteuerungssoftware bezogen auf die Funktionsweise des Emissionsminderungssystems liege. Welcher Art genau die beanstandete Programmierung war und zu welchen technischen Anpassungen der Motorsteuerung unter welchen Voraussetzungen sie führte, braucht unter diesen Umständen ebenfalls nicht entschieden zu werden. Hierzu hat im Übrigen allein der Kläger substantiiert vorgetragen und behauptet, dass das KBA zunächst mit Bescheid vom 14.10.2019 eine „Aufwärmfunktion“ beanstandet habe. Außerdem habe es mit am 21.02.2020 veröffentlichtem Bescheid (KBA Referenznummer 9387) zum Rückruf 23X6 schließlich insgesamt eine massive Überhöhung der zulässigen Immissionsgrenzwerte im realen Fahrbetrieb bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem hier in Rede stehenden Motortyp beanstandet. Dabei hat das KBA die Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen bzw. der unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems angeordnet. Dass der Kläger von dem durch das KBA angeordneten Rückruf 23X6 auch selbst betroffen war, folgt aus dem Schreiben der Beklagten aus März 2020. Hierzu hat die Beklagte selbst sich nicht detailliert eingelassen, sondern lediglich den Erlass eines entsprechenden Bescheides durch das KBA eingeräumt. Soweit sie vorgebracht hat, eine weitere Rückrufanordnung des KBA vom 02.12.2019 (KBA-Referenznummer 7130) beziehe sich nicht auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, folgt daraus für sie nichts vorteilhaftes, da es im Übrigen bei dem unstreitig angeordneten Rückruf durch das KBA verbleibt. Hierbei hat sie sich nicht zu den genauen technischen Wirkweisen der vom KBA beanstandeten Programmierung geäußert, sondern lediglich allgemein zu dem aus ihrer Sicht zulässigen „Thermofenster“ referiert. Aus dem Vortrag der Beklagten lässt sich jedoch, wie bereits oben ausgeführt, insgesamt darauf schließen, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug regelmäßig unter Prüfstandbedingungen ein unterschiedliches Emissionsverhalten als im realen Fahrbetrieb aufweist. Dies steht im Einklang mit den detaillierten Behauptungen der Klägerseite zu den technischen Einwirkungen auf das Emissionsverhalten und den von der Beklagten nicht angefochtenen Rückrufbescheiden des KBA. b. Die Beklagte hat zunächst die zuständige Genehmigungsbehörde durch das Herstellen und Inverkehrbringen des Motors mit einer manipulierten Motorsteuerungssoftware konkludent und sodann auch den Kläger getäuscht. Mit dem Antrag auf Erteilung einer Typengenehmigung für ein Fahrzeug nebst Motor gibt ein Hersteller gegenüber der Genehmigungsbehörde konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, d. h. insbesondere, dass das Fahrzeug eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis erhalten darf, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen werden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrt-Bundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für den Erhalt und die Fortdauer der EG-Typengenehmigung einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, zit. n. juris ). Auch dies bestätigt der Hersteller zumindest konkludent mit der Inverkehrgabe. Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser nachvollziehbaren und üblichen Käufererwartung ist der Inverkehrgabe des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (vgl. z.B. OLG Köln, Urt. v. 12.03.2020 – Az. 3 U 55/19, zit. n. juris ; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019 – Az. 13 U 149/18, zit. n. juris ). Die Täuschung gegenüber dem KBA steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Klägers als Käufer des streitgegenständlichen Fahrzeugs gleich (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 18.08.2020 – Az. 34 U 150/19, zit. n. juris ). Das schädigende Verhalten ist der Beklagten auch analog § 31 BGB zuzurechnen, denn es ist davon auszugehen, dass die Organe der beklagten AG an der zumindest konkludenten Täuschung des KBA verantwortlich beteiligt waren (so auch OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, zit. n. juris ). 2. Das Verhalten der Beklagten ist auch als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB zu beurteilen. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urt. v. 07.05.2019 – Az. VI ZR 512/17, in: NJW 2019, 2164). Nach diesem Maßstab liegt ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vor. Die sittenwidrige Handlung lag hier grundsätzlich entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Motorentyp EA 189 des XXX-Konzerns in der Entwicklung und dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen, mit dem Motor EA 897 oder 896 Gen. 2 ausgestatteten Fahrzeugs, das zur Erlangung einer EG-Typgenehmigung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war (so OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, zit. n. juris mit Verweis auf BGH, Urt. v. 25.05.2020 – Az. VI ZR 252/19, in: NJW 2020, 1962 zum Motorentyp EA 189). Die Kammer schließt sich vollumfänglich der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm an, dass die Gründe für die Annahme der Sittenwidrigkeit in dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes grundsätzlich sinngemäß auf den vorliegenden Fall zu übertragen sind. Die sittenwidrige Täuschung der Beklagten im Rahmen der Erlangung der EG-Typgenehmigung wirkte auch auf den maßgeblichen Zeitpunkt des streitgegenständlichen Kaufvertragsschlusses fort. Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Fahrzeug des Klägers war zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses noch nicht bekannt geworden. Anders als im Fall, welcher dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 23.11.2020 zugrunde lag, hat hier der Kläger den Kaufvertrag bereits im Jahr 2014 geschlossen und damit vor Bekanntwerden des sogenannten „VW-Abgaskanals“ und lange vor Erlass des Rückrufbescheids des KBA bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Jahr 2019. 3. Die Beklagte handelte auch subjektiv mit Schädigungsvorsatz, wobei sie sich als Aktiengesellschaft grundsätzlich das Wissen der für sie handelnden Leitungsorgane zurechnen lassen muss. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagten in subjektiver Hinsicht zumindest ein bedingter Vorsatz im Sinne eines billigenden Inkaufnehmens zuzurechnen ist, da in objektiver Hinsicht ein zielgerichtetes oder jedenfalls in Kauf nehmendes Handeln des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und/oder eines oder mehrerer verantwortlicher Vorstandsmitglieder für die Planung, Entwicklung und Umsetzung der Programmierung des Emissionsverhaltens bezüglich des streitgegenständlichen Motorentyps vorlag (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, zit. n. juris ). Die Beklagte beruft sich darauf, dass angesichts der starken Motorisierung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht davon auszugehen sei, dass es dem Kläger bei Erwerb des Fahrzeugs auf ein besonderes Emissionsverhalten angekommen sei und demnach die von Klägerseite angenommene Täuschung durch die Beklagte jedenfalls nicht kausal geworden sei. Dem ist hier jedoch nicht zu folgen. Zwar mag es richtig sein, dass die Frage niedriger Immissionen und besonders umweltbewussten Fahrens für die Kaufentscheidung des Klägers eher nebensächlicher Natur gewesen sein mag. Denn jedem verständigen Fahrzeugkäufer erschließt von selbst, dass ein Fahrzeug mit über 300 PS weder umweltverträglich noch kraftstoffsparend sein kann. Daraus folgt allerdings nicht, dass die Frage einer ordnungsgemäßen und legalen Typgenehmigung und deren dauerhaften Bestandes für den Kläger ebenfalls nebensächlich gewesen ist. Denn der Kläger beruft sich allein darauf, dass er bei Kenntnis des Verhaltens der Beklagten im Rahmen der Genehmigung den Kauf nicht abgeschlossen hätte. Dieser Vortrag ist lebensnah. Absolut fernliegend wäre es dagegen, dass ein Kunde ein – insbesondere hochpreisiges – Fahrzeug bedenkenlos erwerben würde, wenn ihm bekannt wäre, dass bezüglich dieses Fahrzeugs einen Rückruf durch das KBA aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung droht. 4. Durch die Täuschung ist dem Kläger ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – Az. VI ZR 252/19, in: NJW 2020, 1962). Auf die Frage, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte, kommt es nicht an. Denn allein maßgebend ist es, dass die Eigenschaften des erworbenen Kaufgegenstandes nicht den berechtigten Erwartungen des getäuschten Klägers entsprachen und die Leistung nicht uneingeschränkt brauchbar war. Für Letzteres ist es unerheblich, ob die ursprüngliche Problematik endgültig durch die mit Bescheid vom 15.01.2020 freigegebene Software-Aktualisierung behoben werden kann. Denn maßgeblich für die Beurteilung eines Schadenseintritts ist allein der Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – Az. VI ZR 397/19, in: NJW 2020, 2806). Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt drohten jederzeit der Rückruf und die Stilllegung des Fahrzeugs. 5. Die vorzunehmende Anrechnung der gezogenen Nutzungen des Fahrzeugs im Wege des Vorteilsausgleichs erfolgt dabei unter linearer Berücksichtigung des Anteils der tatsächlichen Fahrleistungen an der zu erwartenden durchschnittlichen Gesamtlaufleistung im Verhältnis zum gezahlten Bruttokaufpreis. Insofern folgt die Kammer der linearen Berechnungsweise entsprechend dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.05.2020 (Az. VI ZR 252/19, in: NJW 2020, 1962). Soweit die Beklagte rügt, dass die lineare Berechnung verkenne, dass der Wertverlust eines Pkw zu Beginn direkt nach dem Kauf überproportional hoch sei, mag dies im Ansatz zutreffen. Unabhängig davon, dass dieser Gesichtspunkt beim Gebrauchtwagenkauf weniger als beim Kauf eines Neufahrzeugs durchgreift, folgt die Kammer aus Zweckmäßigkeitsgründen der vom Bundesgerichtshof im Rahmen einer Schätzung gem. § 287 ZPO gebilligten linearen Betrachtung (so auch OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, zit. n. juris ). Die Kammer hat sich maßgeblich auf Grundlage der persönlichen Anhörung des Klägers auch davon überzeugt, dass dieser den Bruttokaufpreis entrichtet hat. Es gibt keine zu Tage getretenen Anhaltspunkte die dafür sprechen, dass der Kläger zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen wäre und daher nur den Nettokaufpreis entrichtet hat. Gegenüber dem Kläger ist der Bruttokaufpreis in Rechnung gestellt worden. Die Formulierung am Ende der Rechnung „zahlbar netto Kasse nach Erhalt der Rechnung“ bedeutet nicht, dass nur der Nettokaufpreis geschuldet sei, sondern besagt nur, dass der Rechnungsbetrag ohne Abzüge, wie z.B. Skonto, zu zahlen ist. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs kann die Kammer gemäß § 287 ZPO schätzen. Die Beklagte geht in ihrer Klageerwiderung vom 08.01.2021 von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von maximal 250.000 km aus, während der Kläger mit seiner Klage eine Gesamtlaufleistung von 400.000 km zugrunde legt. Letzterem vermag die Kammer nicht zu folgen. Eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km liegt im Rahmen der von der Kammer bisher geschätzten durchschnittlichen Gesamtlaufleistung, wobei dies nicht bedeutet, dass Fahrzeuge im Einzelfall über eine deutlich längere Betriebszeit gefahren werden. Die Kammer schließt sich für den vorliegend zu beurteilenden Fall – auch unter Berücksichtigung der vergleichsweise hohen Hubraumleistung – der in der obergerichtlichen Rechtsprechung geschätzten zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km an. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die tatsächliche Nutzungsdauer moderner Dieselfahrzeuge bzw. zu erwartende Gesamtlaufleistung eines solchen Pkw im für die Prognose maßgeblichen Durchschnitt bei 300.000 km liegen mag (so OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, zit. n. juris ; OLG Koblenz, Urt. v. 30.06.2020 – Az. 3 U 123/20, zit. n. juris ). Der Kläger hatte das Fahrzeug als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 13.000 erworben. Unstreitig hatte das Fahrzeug am Tag der mündlichen Verhandlung einen Kilometerstand von 87.807 km, so dass der Kläger mit dem Fahrzeug eine Fahrstrecke von 74.807 km zurückgelegt hat. Bei Division des Bruttokaufpreises von 59.700,00 € durch die zum Zeitpunkt des Erwerbs noch zu erwartende Gesamtlaufleistung von 300.000 km und Multiplikation mit den gefahrenen 74.807 km errechnet sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 14.886,59 €. Bei Abzug dieser Nutzungsentschädigung von dem gezahlten Kaufpreis verbleibt somit ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 44.813,41 €. 6. Der Kläger hat, soweit die Hauptforderung besteht, gemäß § 288 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in der geltend gemachten Höhe seit Verzugsbeginn, mithin entsprechend § 187 BGB ab dem 21.10.2020. Das anwaltliche Aufforderungsschreiben gegenüber der Beklagten mit Fristsetzung zur Zahlung unter dem Angebot, Zug-um-Zug das streitgegenständliche Fahrzeug herauszugeben, stellt eine verzugsbegründende Mahnung i.S.v. § 286 Abs. 1 BGB dar. 7. Gem. §§ 273 Abs. 1, 274 BGB ist die Beklagte zur Zahlung Zug-um-Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu verurteilen. 1. Der zulässige Antrag des Klägers zu Ziffer 2. auf Feststellung des Annahmeverzuges ist ebenfalls begründet. Bereits das entsprechende vorgerichtliche Schreiben war geeignet, gem. den §§ 293, 295, 298 BGB die Beklagte in Verzug mit der Annahme zu setzen. III. Demgegenüber hat der auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Antrag keine Aussicht auf Erfolg. Für die Erstattungsfähigkeit der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist nämlich im Falle des Anspruchs aus § 826 BGB Voraussetzung, dass der Kläger seinem Prozessbevollmächtigten zunächst ein auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränktes Mandat erteilt hat (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, zit. n. juris unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 15.08.2019 – Az. III ZR 205/17). Der Kläger hat vorliegend nicht schlüssig dargetan, dass er seinem Prozessbevollmächtigten zunächst ein auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränktes Mandat erteilt hat. C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 95 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 1, S. 2 ZPO. (*1) Am 05.08.2021 erging folgender Berichtigungsbeschluss: wird gemäß § 320 ZPO der Tatbestand des Urteils vom 26.05.2021 dahingehend berichtigt, dass auf Seite 3 in Absatz 3 der Satz 3 "Z udem ist in dem Fahrzeug ein SCR-Katalysator (SCR = Selektive katalytische Reduktion) zur Abgasnachbehandlung verbaut, bei der als Reduktionsmittel eine wässrige Lösung von Harnstoff (Handelsname „AdBlue“) Verwendung findet " gestrichen wird. GRÜNDE: Dem klägerseits fristgerecht angebrachten Tatbestandsberichtigungsantrag vom 20.07.2021 war nachzukommen, da sich sonst eine Unrichtigkeit ergeben hätte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über keinen SCR-Katalysator verfügt.