1 T 167/19

Leitsatz: 1. Eine vor Inkrafttreten des 2. Ausreisepflicht-Durchsetzungsgesetzes erfolgte Ingewahrsamnahme zur Sicherung einer Dublin-Überstellung ist rechtswidrig mangels Rechtsgrundlage. Zwar ist in § 62 Abs. 5 Satz 1 AufenthG in der Fassung vom 20. Juli 2017 die Ermächtigung zur vorläufigen Ingewahrsamnahme geregelt. Diese Vorschrift kann jedoch nicht ohne Weiteres für die Ingewahrsamnahme im Dublin-III-Verfahren angewendet werden. Denn die Dublin-III-Verordnung enthält selbst Vorschriften für die Inhaftnahme von Ausländern zum Zweck der Überstellung, und zwar in Art. 28 Abs. 2 EUV 604/2013.(Rn.18) 2. Die Haft zur Sicherung der Überstellung eines Ausländers, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, in den nach der Verordnung zuständigen Mitgliedstaat darf deshalb nur noch unter den Voraussetzungen des Art. 28 Dublin-III-Verordnung und nicht mehr nach anderen Bestimmungen des Rechts des Mitgliedstaats angeordnet werden. Die Kriterien für die Freiheitsentziehung müssen in einem förmlichen Gesetz bestimmt sein. Nichts anderes kann für die der Haftanordnung vorgeschaltete behördliche Freiheitsentziehung gelten. Auch hinsichtlich dieser bedarf es einer klaren gesetzlichen Regelung. Eine solche wurde mit dem Geordnete-Rückkehr-Gesetz, § 2 Abs. 14 S. 3 AufenthG in der Fassung vom 15. August 2019 geschaffen.(Rn.19) Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des Amtsgerichts Eisleben vom 24.06.2019 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Ingewahrsamnahme der Betroffenen am 31.01.2019 bis zum Erlass des Haftbeschlusses durch das Amtsgericht Eisleben am selben Tage rechtswidrig war. Gerichtskosten werden in beiden Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen trägt der Antragsteller. Der Betroffenen wird Verfahrenskostenhilfe für beide Instanzen unter Beiordnung von Rechtsanwalt ..., ..., bewilligt. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €. I. Die Betroffene ist nach eigenen Angaben Staatsangehörige aus .... Sie reiste am 13.02.2017 erstmals in das Bundesgebiet ein und beantragte am 20.03.2017 Asyl. Eine Recherche in dem europäischen Asylantragsregister EURODAC ergab Erkenntnisse für die Zuständigkeit eines anderen Staates. Die Betroffene betrieb bereits ein laufendes Asylverfahren in den Niederlanden. Der Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF) vom 04.04.2017 als unzulässig abgelehnt und die Abschiebung in die Niederlande angeordnet. Die Überstellung in die Niederlande erfolgte am 31.07.2017. Am 04.10.2017 reiste die Betroffene erneut in die Bundesrepublik ein und stellte am 11.10.2017 einen Asylfolgeantrag, den das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 23.10.2017 ablehnte. Der hiergegen gerichtete Eilantrag der Betroffenen wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 23.11.2017 (8 B 457/17 MD) abgelehnt. Drei geplanten Überstellungen scheiterten, da die Betroffene abwesend war. Schließlich wurde die Betroffene am 31.01.2019 in ... vorläufig festgenommen. Nähere Umstände hierzu hat der Antragsteller nicht mitgeteilt. Am selben Tag beantragte die Ausländerbehörde bei dem Amtsgericht Eisleben gegen die Betroffene Sicherungshaft für die Dauer von drei Wochen anzuordnen. Das Amtsgericht hat am 31.01.2019 Sicherungshaft gegen die Betroffene bis einschließlich 21.02.2019 angeordnet. Auf die Beschwerde der am 20.02.2019 abgeschobenen Betroffenen hat die Kammer mit Beschluss vom 18.03.2019 (1 T 36/19) festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts Eisleben vom 31.01.2019 die Betroffene in ihren Rechten verletzt hat. Mit Schriftsatz vom 13.03.2019 begehrte die Betroffene durch ihren Verfahrensbevollmächtigten die gerichtliche Feststellung, dass ihre Ingewahrsamnahme am 31.01.2019 bis zum Erlass des Haftbeschlusses am selben Tage rechtswidrig war und beantragte zugleich, ihr Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen. Die Ausländerbehörde wurde angehört. Mit Beschluss vom 24.06.2019 hat das Amtsgericht Eisleben sowohl den Feststellungsantrag als auch den Antrag der Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zurückgewiesen. Gegen den ihren Bevollmächtigten am 04.07.2019 zugestellten Beschluss hat die Betroffene mit Schriftsatz vom 22.07.2019 Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 23.07.2019 nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. II. Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 1. Die Beschwerde ist zulässig gemäß §§ 58 ff. FamFG i.V.m. §§ 428 Abs. 2, 106 Abs. 2 AufenthG. § 428 Abs. 2 FamFG ordnet an, dass über die Anfechtung behördlich angeordneter Freiheitsentziehungen im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 FamFG "auch nach den Vorschriften dieses Buches" zu entscheiden ist, und macht damit deutlich, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen solche Maßnahmen den Regelungen folgen soll, die für die Anfechtung gerichtlich angeordneter Freiheitsentziehungen gelten, mithin den Vorschriften gem. §§ 58ff. FamFG (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 135/10 -, Rn. 5, juris). 2. Die Beschwerde der Betroffenen ist begründet. Die Betroffene durfte durch die Ausländerbehörde seinerzeit nicht vorläufig in Gewahrsam genommen werden, weil es für das Verfahren auf Anordnung von Haft gem. Art. 28 Abs. 2 Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (sog. Dublin-III-Verordnung), keine eigenständige Rechtsgrundlage für die behördliche Freiheitsentziehung gab (Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Insofern bestand eine Regelungslücke zum Zeitpunkt der streitigen vorläufigen Ingewahrsamnahme. Zwar ist in § 62 Abs. 5 Satz 1 AufenthG die Ermächtigung zur vorläufigen Ingewahrsamnahme geregelt. Diese Vorschrift kann jedoch nicht ohne Weiteres für die Ingewahrsamnahme im Dublin-III-Verfahren angewendet werden. Zum Zeitpunkt der Geltung der Vorschriften für Aufnahme- und Wiederaufnahmeverfahren nach Art. 16 und 20 der Verordnung (EU) Nr. 343/2003, (ABl. Nr. L 050, S. 1 - Dublin-II-Verordnung) erfolgten die Haftanordnungen zwar nach den Gesetzen der Mitgliedstaaten. In der Bundesrepublik Deutschland wurde die Haft in der Regel auch nach den Vorschriften zur Durchsetzung einer auf Grund unerlaubter Einreise des Ausländers vollziehbaren Ausreisepflicht nach § 57 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3, § 62 Abs. 3 AufenthG angeordnet, dies vor dem Hintergrund, dass die später durch Art. 48 Dublin-III-Verordnung aufgehobene Verordnung keine gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Zulässigkeit der Inhaftierung eines Ausländers zur Sicherung seiner Überstellung in den für das Asylverfahren zuständigen Mitgliedstaat enthielt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2014 - V ZB 31/14 -, Rn. 10, juris). Die Rechtslage hatte sich aber mit dem Inkrafttreten der Dublin-III-Verordnung dadurch grundlegend geändert, dass nunmehr das Gemeinschaftsrecht selbst Vorschriften für die Inhaftnahme von Ausländern zum Zweck der Überstellung enthält. Es schließt in Art. 28 Abs. 1 eine Inhaftnahme allein auf Grund der Einleitung eines Verfahrens zur Aufnahme- oder Wiederaufnahme des Ausländers durch einen anderen Mitgliedstaat (Art. 20 ff.) aus und legt in Art. 28 Abs. 2 die Voraussetzungen fest, die von den Mitgliedstaaten bei der Inhaftnahme von Ausländern zwecks Sicherstellung der Überstellung eingehalten werden müssen. Nach Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-Verordnung dürfen die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck einen Ausländer im Sinne der Verordnung (einen Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen) nach einer Einzelfallprüfung nur in Haft nehmen, wenn eine erhebliche Fluchtgefahr besteht, und auch nur dann, wenn die Haft verhältnismäßig ist und sich weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam anwenden lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2014 - V ZB 31/14 -, Rn. 11, juris). Die Haft zur Sicherung der Überstellung eines Ausländers, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, in den nach der Verordnung zuständigen Mitgliedstaat darf deshalb nur noch unter den Voraussetzungen des Art. 28 Dublin-III-Verordnung und nicht mehr nach anderen Bestimmungen des Rechts des Mitgliedstaats (wie Vorschriften zur Durchsetzung einer sich aus dem nationalen Recht ergebenden vollziehbaren Ausreisepflicht) angeordnet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2014 - V ZB 31/14 -, Rn. 12, juris). Die Kriterien für die Freiheitsentziehung müssen in einem förmlichen Gesetz bestimmt sein (s. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG und BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 25. September 2009 - 2 BvR 1195/08 -, Rn. 16, juris). Nichts anderes kann für die der Haftanordnung vorgeschaltete behördliche Freiheitsentziehung gelten. Auch hinsichtlich dieser bedurfte es einer klaren gesetzlichen Regelung wie in § 63 Abs. 5 AufenthG, auf die die Freiheitsentziehung der vorläufigen Ingewahrsamnahme gestützt werden kann. Eine solche gesetzliche Regelung hat der Gesetzgeber, worauf die Betroffene zu Recht hinweist, bislang nicht getroffen. Der vom Bundesinnenminister vorgelegte Entwurf für das Geordnete-Rückkehr-Gesetzes sieht in § 2 Abs. 14 S. 3 AufenthG nunmehr für das Dublin-III-Verfahren Folgendes vor und macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Regelungslücke ebenfalls erkannt hat: "Die für den Antrag auf Inhaftnahme zum Zwecke der Überstellung zuständige Behörde kann einen Ausländer ohne vorherige richterliche Anordnung festhalten und vorläufig in Gewahrsam nehmen, wenn a) der dringende Verdacht für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 oder 2 besteht, b) die richterliche Entscheidung über die Anordnung der Überstellungshaft nicht vorher eingeholt werden kann und c) der begründete Verdacht vorliegt, dass sich der Ausländer der Anordnung der Überstellungshaft entziehen will. Der Ausländer ist unverzüglich dem Richter zur Entscheidung über die Anordnung der Überstellungshaft vorzuführen." Der Bundestag hat den ursprünglichen Gesetzesentwurf der Bundesregierung eines Zweiten Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht - Geordnete-Rückkehr-Gesetz - vom 10.05.2019 (BT-Drs. 19/10047) am 07.06.2019 beschlossen. Der Bundesrat hat am 28.06.2019 das vom Bundestag beschlossene Geordnete-Rückkehr-Gesetz gebilligt (BR-Drs. 275/19). Das Gesetz wird nun über die Bundesregierung dem Bundespräsidenten zur Unterzeichnung zugeleitet. Es soll am Tag nach der Verkündung in Kraft treten. Mit Beginn der gleichwohl erfolgten Ingewahrsamnahme der Betroffenen ohne rechtliche Grundlage wurde diese daher auch für den Zeitraum bis zur Anordnung der Abschiebungshaft durch das Amtsgericht Eisleben am 31.01.2019 in ihren Rechten verletzt, was gemäß § 62 Abs. 1 FamFG festzustellen war. Darüber hinaus war der Betroffenen für beide Instanzen Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG i.V.m. § 23 Nr. 15 GNotKG § 2 Abs. 1 und 2 GNotKG). Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar, § 70 Abs. 4 FamFG (vgl. BGH, Beschluss vom 26.10.2017, V ZA 30/17; Rn. 2; nach juris).