2 S 54/11

Leitsatz: 1. Es stellt einen Verfahrensfehler dar, wenn ein Amtsgericht in einem Verfahren, in welchem es die Berufung zulässt, gemäß § 495a ZPO entscheidet und von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absieht.(Rn.2) 2. Die formelle Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung hinsichtlich der Hausmeisterkosten setzt voraus, dass für den Mieter ersichtlich ist, ob und in welcher Höhe nicht umlagefähige Kosten vorab abgesetzt worden sind (vergleiche BGH, Versäumnisurteil vom 20. Februar 2008, VIII ZR 27/07 sowie BGH, Urteil 14. Februar 2007, VIII ZR 1/06).(Rn.3) (Rn.5) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Halle (Saale) vom 28. Januar 2011 abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. II. 1. Das erstinstanzliche Urteil leidet unter einem Verfahrensfehler, weil es im vereinfachten Verfahren nach § 495a ZPO ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangen ist. Wenn die Auslegung der für die Entscheidung des Rechtsstreites erheblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Ansicht des Amtsgerichts, wie es in seinen Entscheidungsgründen ausführte, so große rechtliche Unsicherheiten aufwarf, dass es deshalb der Zulassung der Berufung bedurfte, durfte es sich der Durchführung eines Termines zur mündlichen Verhandlung nicht durch ein vereinfachtes Verfahren entziehen. Der Termin zur mündlichen Verhandlung ist in nach der Konzeption des Gesetzgebers in besonderer Weise dazu bestimmt und geeignet, die rechtlichen Kernfragen eines Rechtsstreites streitig zu erörtern. § 495a Satz 1 ZPO eröffnet zwar für Verfahren mit einem Gegenstandswert von bis zu 600 Euro Möglichkeiten der Vereinfachung bei der Ausgestaltung des Verfahrens. Spart ein Amtsgericht bei einer Sache, die es für rechtlich so zweifelhaft hält, dass es die Berufung zulässt, die mündliche Verhandlung als Kernelement des juristischen Diskurses aus, so begründet dies in der Regel den Verfahrensfehler des Ermessensfehlgebrauchs. So ist dies auch vorliegend. 2. Die Kammer teilt auch in der Sache nicht die Bewertung des Amtsgerichts, auf deren Grundlage es der Klage teilweise stattgegeben hat. Die Betriebskostenabrechnung vom 9. Juni 2009 ist nämlich hinsichtlich der in diese aufgenommenen Hausmeisterkosten formell unwirksam. Dies ergibt sich allerdings nicht schon nach den Grundsätzen, welche der Bundesgerichtshof in seiner von dem Amtsgericht zitierten Entscheidung behandelt. Soweit der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausführt, dass es nicht genügt, wenn der Vermieter pauschal 10 % der gesamten Kosten für den Hauswart als nicht umlagefähig absetzt (BGH, Urteil vom 20. Februar 2008, VIII ZR 27/07, Rn. 29, zitiert nach Juris), führt der Bundesgerichtshof aus, dass dies lediglich dazu führt, dass der Mieter diesem Ansatz mit bloßem Bestreiten begegnen kann. Der Bundesgerichtshof behandelt hierbei Vortrags- und Darlegungslasten im Prozess, nicht die Voraussetzungen einer formell wirksamen Nebenkostenabrechnung. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass der Bundesgerichtshof in seinen zitierten Ausführungen ein bloßes Bestreiten der Berechtigung des pauschalen Abzuges eines Prozentsatzes als ausreichend bezeichnet, dafür, dass der Bundesgerichtshof die Darlegung des Abzuges um einen solchen Prozentsatz in der Nebenkostenabrechnung für deren formelle Wirksamkeit als ausreichend erachtet. Wäre dies anders, käme es nämlich auf ein Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit im Prozess regelmäßig nicht mehr an. Für die Frage der formellen Wirksamkeit der Nebenkostenabrechnung ist vorliegend entscheidend, dass dem Mieter die Gesamtkosten einer berechneten Kostenart mitgeteilt werden, wenn einzelne Kostenteile nicht umlagefähig sind. Es genügt nicht, die insoweit schon bereinigten Höhe der Kosten anzugeben. Für den Mieter muss auch ersichtlich sein, ob und in welcher Höhe nicht umlagefähige Kosten vorab abgesetzt worden sind, denn auch dies hat Einfluss auf die dem Mieter angelasteten Kosten (BGH, Urteil vom 14. Februar 2007, VIII ZR 1/06, Rn. 10, zitiert nach Juris, mit zahlreichen Nachweisen aus der Literatur; zusätzlich etwa Blank/Börstinghaus, 3. Aufl., § 556 Rn. 144). Aus der als Anlage K I vorgelegten Betriebskostenabrechnung vom 9. Juni 2009 geht jedoch nicht hervor, ob die nicht umlagefähigen Kosten für Instandsetzungs- und Verwaltungstätigkeiten des Hausmeisters im Rahmen des gebotenen Vorwegabzuges berücksichtigt wurden, gegebenenfalls in welchem quantitativen Umfang. Soweit in Betracht kommt, dass dies auch mittels des Abzuges eines im Wege der Schätzung gewonnenen Prozentwertes möglich gewesen wäre, fehlt es in der Betriebskostenabrechnung völlig an einer derartigen Darstellung. Soweit gemäß § 556 Absatz 3 Satz 2 BGB bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende der Abrechnungsfrist (hier bis Ende 2009) eine Fehlerkorrektur statthaft gewesen wäre (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Februar 2007, VIII ZR 1/06, Rn. 12, zitiert nach Juris), hat der Kläger eine solche jedenfalls nicht rechtzeitig vorgenommen. Vielmehr hat er mit Schreiben seiner Hausverwaltung vom 21. Oktober 2009 (Anlage B 4: Blatt 36 d. A.)auf Anfrage der Beklagten mitteilen lassen, der Hausmeister führe nur Tätigkeiten durch, die im Rahmen seines Vertrages lägen und im gesamten Umfang umlagefähig seien. Auf eine weitere Anfrage der Beklagten vom 27. Oktober 2009 hat er vorgerichtlich nicht reagiert. Selbst im Prozess hat er anfangs mit der Anspruchsbegründung vom 8. Juni 2010 noch nicht offengelegt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe er nicht umlagefähige Kosten vorab abgesetzt habe, sondern sich inhaltlich auf den nicht zutreffenden Standpunkt gestellt, dies müsse er nicht offenbaren, weil die Beklagte zur Zahlung der gesamten Hausmeisterkosten verpflichtet sei. Erst mit der Replik vom 7. Oktober 2010 hat er eingeräumt, dass der Hausmeister nicht umlagefähige Tätigkeiten mit ausführe, für die er aber über sein pauschal vereinbartes Entgelt in Höhe von 100 Euro monatlich hinaus noch eine weitere Vergütung erhalte, und insoweit seien Hausmeister und Kläger nicht verpflichtet, Auskunft zu erteilen. Diese Einschätzung teilt die Kammer nicht. Die Offenbarungspflicht des Vermieters soll auch dazu dienen, dem Mieter eine sachgerechte, gedankliche und rechnerische Überprüfung zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 14. Februar 2007, VIII ZR 1/06, Rn. 12, zitiert nach Juris). Dazu gehört auch eine Überprüfung, ob der Vermieter womöglich die nicht umlagefähigen Kosten etwa zu Lasten des Mieters klein rechnet und von ihm zu tragende Instandsetzungs- und Verwaltungskosten womöglich ganz oder anteilig unter der fälschlich in Anspruch genommenen Rubrik „umlagefähige Hauswartkosten“ dem Mieter überbürdet. Jedenfalls vorliegend wäre der Beklagten als Mieterin die Möglichkeit einer Abschätzung, ob dergleichen zu befürchten ist (und es sich im Ergebnis lohnt, der Sache weiter nachzugehen und sich gegebenenfalls auch auf einen Prozess einzulassen), erst möglich gewesen, wenn der Kläger in seiner Nebenkostenabrechnung sowohl die Gesamtsumme seiner Vergütungen als auch des Anteiles, welchen er für umlagefähig hielt, aufgeführt hätte. Dann hätte sie selbst abzuschätzen versuchen können, ob der Ansatz des Klägers ihr realistisch erscheint oder es lohnt, der Abrechnung entgegenzutreten. III. 1. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. 2. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziffer 10 ZPO in Verbindung mit § 713 ZPO. I. Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird nach § 313a Absatz 1 Satz 1 ZPO abgesehen.