2 T 37/12

Leitsatz: 1. Wird ein Schuldner zu einer Zurverfügungsstellung eines DSL-Anschlusses verurteilt, so handelt es sich nicht um eine unvertretbare Handlung i.S.d. § 888 ZPO. Er ist daher nicht zur Vornahme der begehrten Handlung durch die Verhängung von Zwangsmitteln anzuhalten, denn diese kann auch durch einen Dritten vorgenommen werden. Es ist davon auszugehen, dass der von dem Gläubiger begehrte Telefonanschluss auch durch einen anderen Anbieter gewährleistet werden kann.(Rn.4) 2. Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben, denn gem. § 888 Abs. 3 ZPO kommt die Verhängung von Zwangsmitteln gem. § 888 Abs. 1 ZPO nicht bei der Verurteilung zum Leisten von Diensten aus einem Dienstvertrag zur Anwendung. Genau dies ist aber bei dem streitgegenständlichen Schuldtitel der Fall.(Rn.8) I. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Weißenfels vom 17.01.2012 - Az. 1 C 555/10 - wie folgt abgeändert: Der Antrag der Gläubigerin vom 20.10.2011 auf Festsetzung von Zwangsmitteln gem. § 888 ZPO wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens werden der Gläubigerin auferlegt. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen die gegen sie festsetzende Zwangsmittelentscheidung hat Erfolg. I. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden (§§ 567 ff. ZPO). Sie ist auch begründet. Die Schuldnerin ist nicht zur Vornahme der begehrten Handlung durch die Verhängung von Zwangsmitteln anzuhalten. Gem. § 888 Abs. 1 ZPO erfolgt dies nur dann, wenn eine Handlung nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann und sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt. Bereits hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Die von der Gläubigerin begehrte Handlung stellt keine unvertretbare Handlung im Sinne dieser Vorschrift dar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der von der Gläubigerin begehrte Telefonanschluss auch durch einen anderen Anbieter gewährleistet werden kann. Dies insbesondere deshalb, weil nicht ersichtlich ist, dass es insoweit auf das vermeintlich ausschließliche Kabelführungsrecht der Schuldnerin ankommt, denn zum einen ergibt sich weder aus dem Vortrag der Parteien im Erkenntnisverfahren noch aus dem in Rede stehenden Schuldtitel, dass vereinbart worden ist, dass der streitgegenständliche Tarif ausschließlich über einen Festnetzanschluss zur Verfügung gestellt werden kann und soll. Zum anderen kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die gewünschten Anschlussleistungen nicht über Funk oder Satellit durch einen anderen Telefonanbieter erbracht werden können. Damit erschließt sich nicht, weshalb die von der Gläubigerin gewünschte Leistung nicht auch durch einen Dritten vorgenommen werden kann, so dass es für die Festsetzung von Zwangsmitteln gem. § 888 ZPO bereits am Vorliegen einer unvertretbaren Handlung fehlen dürfte. Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben, denn gem. § 888 Abs. 3 ZPO kommt die Verhängung von Zwangsmitteln gem. § 888 Abs. 1 ZPO nicht bei der Verurteilung zum Leisten von Diensten aus einem Dienstvertrag zur Anwendung. Genau dies ist aber bei dem streitgegenständlichen Schuldtitel der Fall. Im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung geht das Amtsgericht zurecht davon aus, dass der in Rede stehende Vertrag als Dienstvertrag zu qualifizieren ist (BGH Beschl. v. 23.03.2005, Az. III ZR 338/04). Auch ist zutreffend, dass häufig gemischte Verträge mit Elementen aus verschiedenen Schuldverhältnissen vorliegen und insoweit auch jeweils unterschiedliche Rechtsvorschriften zur Anwendung kommen können. Allerdings ist insoweit erforderlich, dass es sich um gesondert übernommene Pflichten handelt, die gleichwertig und unabhängig voneinander zu erfüllen sind (BGH Urt. v. 13.09.2007, Az. I ZR 207/04). Hieran fehlt es aber im hiesigen Fall. Selbst wenn man die Schaffung des Telefonanschlusses als eine Verpflichtung mit werkvertraglichen Charakter ansehen würde, ergibt sich aus dem bisherigen Vorbringen der Parteien aber wiederum nicht, dass die Schuldnerin insoweit ausdrücklich eine gesonderte Pflicht übernommen hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie mit dem streitgegenständlichen Vertrag lediglich die Pflicht zur Erbringung telekommunikativer Dienste übernommen hat und sich der hier maßgebliche Schuldtitel auch genau hierauf erstreckt. Mithin kommt die Verhängung von Zwangsmitteln gem. § 888 ZPO vorliegend nicht in Betracht. II. Der Antrag der Gläubigerin war auch nicht in einen solchen gem. § 887 ZPO umzudeuten, zumal die Gläubigerin trotz des Hinweises auf die möglichen Erfolgsaussichten der von der Schuldnerin eingelegten sofortigen Beschwerde an ihrem Vorgehen gem. § 888 ZPO festgehalten hat. Nach alledem war der Beschluss des Amtsgerichts auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin abzuändern und der Antrag der Gläubigerin insgesamt abzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO analog.