4 O 114/14

Leitsatz: 1. Die Nichtbeachtung einer in der Gemeindeordnung geregelten Formvorschrift (hier: Verwendung eines Dienstsiegels beim Abschluss eines Werkvertrags) führt zur schwebenden Unwirksamkeit des Vertrags.(Rn.21) 2. Trotz der grundsätzlichen Rückwirkung einer Genehmigung gemäß § 184 BGB wirkt sie hinsichtlich eines Verzuges des Schuldners erst ab dem Zugang der Genehmigung.(Rn.22) 1) Die Klage wird abgewiesen. 2) Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig aber unbegründet. 1) Die Klägerin kann vom dem Beklagten nicht die Zahlung kündigungsbedingter Mehrkosten hinsichtlich der Fassadenarbeiten an der KITA in H. verlangen. Denn die Kündigung war unwirksam, da im Mai 2013 kein Verzug der Arbeitsaufnahme durch den Beklagten vorlag. Denn nur auf Grundlage eines wirksamen Vertrages hätte den Beklagten die Pflicht zur Arbeitsaufnahme getroffen und ein solcher lag nicht vor. Davon ist für das Urteil jedenfalls auszugehen, da die gemäß der damaligen Fassung des § 70 Abs. 1 Gemeindeordnung LSA erforderlichen Voraussetzungen für eine Wirksamkeit des Vertrages bei dem Vertragsabschluss nicht eingehalten wurden. Es kann für das Urteil nicht davon ausgegangen werden, dass das durch den Beklagten unterzeichnete Auftragsschreiben vom 12.10.2012 (Anlage A 2) durch den Bürgermeister der Klägerin unterzeichnet wurde. Auch ein Dienstsiegel ist entgegen der Bestimmung des § 70 Abs. 1 GO LSA a.F. nicht verwendet worden. Soweit die Klägerin behauptet, dass die Unterschrift auf dem Auftragsschreiben diejenige des Bürgermeisters sei, so fehlt es auf das Bestreiten des Beklagten an jedwedem Beweisangebot dafür. Dies trotz des ausdrücklichen, schriftlichen Hinweises des Gerichts, dass die Klägerin für alle Gesichtspunkte, die für die Wirksamkeit des Vertragsschlusses sprechen, darlegungs- und beweisbelastet ist. Die Beweisfälligkeit geht zu Lasten der Klägerin, da sie Ansprüche aus dem Vertrag ableiten will und dessen wirksamen Abschluss deshalb beweisen muss. Um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt es sich ersichtlich nicht. Die Zuordnung der Unterschrift kann jedoch auch dahinstehen, da zumindest unstreitig das Dienstsiegel der Klägerin nicht verwendet wurde. Auch dies führt zur Unwirksamkeit des Vertragsabschlusses der Gemeinde (vgl. BGHjuris, Urteil vom 16.11.1978, Az. III ZR 81/77, bestätigt in BGHjuris, Urteil vom 7.3.2002, Az. III ZR 137/01). Soweit das OLG Saarbrücken (juris, Urteil vom 3.3.2011, Az. 8 U 262/10) insoweit eine Ausnahme für den übertragenen Wirkungskreis einer Gemeinde zulassen will, so ist vorliegend dieser Wirkungskreis nicht betroffen und das Gericht erachtet die durch das OLG angenommene Ausnahme auch für unzutreffend, weil es noch immer um die Vertretung der Gemeinde geht und der Bürgermeister nicht für sich selbst handelt. 2) Zwar führt die Nichtbeachtung der Vorschiften des § 70 Abs. 1 GO LSA nicht zu einer Formunwirksamkeit der Willenserklärung der Gemeinde, da es sich bei diesen Vorschriften in den Gemeindeordnungen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung um Regelungen zur Vertretungsmacht des Bürgermeisters handelt. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag war dadurch jedoch schwebend unwirksam. Und er ist auch nicht wirksam nachfolgend durch die Klägerin genehmigt worden. Zu einer solchen Genehmigung fehlt jedweder Vortrag der Klägerin. Zwar liegt in der Akte eine Vollmacht für die rechtsanwaltliche Vertretung der Klägerin vom 3.5.2013 vor. Diese wird allerdings im Vortrag der Klägerin insoweit und auch zum Ausstellungsdatum nicht in Bezug genommen. Die Urkunde stellt deshalb keinen ergänzenden Tatsachenvortrag dar, der dem Urteil zugrunde gelegt werden kann. Ohnehin steht aber auch insoweit nicht fest, wer die Unterschrift für die Klägerin dort geleistet hat und es ist auch kein Dienstsiegel dort angebracht, so dass auch die Vollmachterteilung schwebend unwirksam und deshalb nicht geeignet ist, eine wirksame (konkludente) Genehmigung der schwebend unwirksamen Willenserklärung der Klägerin zum Werkvertragsabschluss durch die Schriftsätze des mandatierten Rechtsanwaltes herbeizuführen. Dass es sich bei dem Rechtsstreit um eine Sache der laufenden Verwaltung handelt ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 3) Ob eine konkludente Genehmigung der Willenserklärung zum Werkvertrags-abschluss allgemein in der Klagerhebung liegen könnte, kann dahinstehen. Denn trotz der grundsätzlichen Rückwirkung einer Genehmigung gemäß § 184 BGB wirkt sie hinsichtlich eines Verzuges des Schuldners erst ab dem Zugang der Genehmigung (vgl. Palandt/Ellenberger § 184 Rn. 2 m.w.N.). Bei Klageerhebung bestand jedoch keine Leistungspflicht des Beklagten mehr, da die Klägerin den Vertrag bereits gekündigt und die Leistungen durch Dritte ausgeführt hatte. 4) Der Werkvertrag ist auch nicht nach Treu und Glauben zwischen den Parteien als wirksam zu behandeln oder ein Berufen des Beklagten auf die Unwirksamkeit des Vertrages unzulässig. Zwar darf sich bei wegen Vertretungsmängeln unwirksamen Verträgen von Gemeinden nach ständiger Rechtsprechung die Gemeinde nicht auf die Unwirksamkeit berufen, wenn das zur Entscheidung über den Vertragsschluss berufene Organ - etwa der Gemeinderat - den Abschluss des Vertrages bewilligt oder die Gemeinde auf andere Weise ein besonderes Vertrauen des Vertragspartners in die Wirksamkeit des Vertrages begründet hat. Daraus ergibt sich jedoch nicht im Umkehrschluss, dass solche Bindungen auch für den Vertragspartner eintreten, für den gerade keine Vertretungsmängel vorliegen. Dieser hat sich gesetzeskonform verhalten, weshalb nicht zu seinem Nachteil eine Wirksamkeit des schwebend unwirksamen Vertrages konstruiert werden kann. Insoweit darf nicht vergessen werden, dass es gerade die Klägerin ist, die aus dem schwebend unwirksamen Vertrag Schadensersatzrechte ableitet, obwohl allein sie die unwirksame Vertragserklärung abgegeben hat und dennoch nunmehr daraus Schadensersatzansprüche herleiten will. Die Parteien haben den Werkvertrag auch niemals „gelebt“. Vielmehr hat der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin niemals die Absicht den Vertrag zu erfüllen und es wurden keinerlei Leistungen ausgetauscht. 5) Gemäß vorstehenden Ausführungen besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Zinsen und den Ausgleich vorprozessualer Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen. 6) Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Die klagende Stadt verlangt von dem beklagten Werkunternehmer Schadensersatz wegen Mehrkosten nach Kündigung eines Werkvertrages. Die Klägerin ist Eigentümerin des Gebäudes, in dem sich die Kindertagesstätte „S“ befindet. Diese sollte saniert und umgebaut werden, weshalb die Klägerin eine Ausschreibung veranlasste, die im Los 11 zu Fassadenarbeiten betraf, wobei das vorhandene Fugenmaterial überklebt werden sollte. Der Beklagte gab insoweit ein Angebot ab, auf dessen Inhalt verwiesen wird. Die Klägerin versandte an den Beklagten als günstigsten Anbieter ein Auftragsschreiben, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Anlage A 2). Dieses wies eine Unterschrift - von wem ist streitig - auf und zeigte kein Dienstsiegel der Klägerin. Der Beklagte unterzeichnete das Auftragsschreiben. Die Arbeitsausführung war ursprünglich für die Zeit vom 18.3. bis 3.5.2013 vorgesehen, wurde jedoch durch die Bauleitung der Klägerin verschoben. Trotz Einladung erschien der Beklagte nicht zur Bauanlaufberatung und meldete sich auch nicht. Im April 2013 meldete der Beklagte gestützt auf eine Stellungnahme nach einer Ortsbesichtigung des Farbenherstellers, auf deren Inhalt verwiesen wird (Anlage B 1), Bedenken wegen der Fugenabdichtung und im Hinblick auf den Fassadenzustand an; er erhob zu zahlreichen weiteren Punkten eine Behinderungsanzeige. Insoweit wird auf die Schreiben vom 19.4.2013 (Anlage A 3, A 3) verwiesen. Die Bauleitung der Klägerin wies die Bedenkenanzeige zurück und teilte zu den angezeigten Behinderungen mit, dass diese ganz überwiegend nicht vorlägen, sondern nur fünf Punkte der Behinderungsanzeige zuträfen und diese Behinderungen bis zum Beginn der Arbeiten des Beklagten beseitigt werden würden. Insoweit wird auf das Schreiben vom 24.4.2013 verwiesen (Anlage A 5). Gleichfalls wurde ein Nachtragsangebot des Beklagten zurückgewiesen. Der Beklagte wurde aufgefordert, mit seinen Leistungen zum Fassadenschutz und zur Fassadenreinigung (Pos. 30.1 und 30.9. des Leistungsverzeichnisses) am 6.5.2013 zu beginnen. Am 6.5.2013 forderte die Bauleitung den Beklagten erneut auf gemäß dem Bauablaufplan am 6.5.2013 mit seinen Leistungen zu beginnen. Das Gebäude war zu diesem Zeitpunkt entkernt. Der Beklagte verwies auf die Bedenken und die - seiner Ansicht nach fortbestehenden - Baubehinderungen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben des Rechtsanwaltes des Beklagten vom 7.5.2013 verwiesen (Anlage A 14). Eine Arbeitsaufnahme durch den Beklagten erfolgte nicht. Der durch die Klägerin beauftragte Rechtsanwalt verlangte die Arbeitsaufnahme durch den Beklagten spätestens am 13.5.2013. In einem folgenden Schreiben drohte der Rechtsanwalt der Klägerin mit der Kündigung des Werkvertrages, wenn die Arbeiten durch den Beklagten nicht bis zum 21.4.2013 aufgenommen werden und kündigte nachfolgend wegen der fehlenden Arbeitsaufnahme den Werkvertrag mit Schreiben vom 22.5.2013. Der Beklagte ließ diese wegen - seiner Ansicht nach - weiterhin fehlender Baufreiheit zurückweisen und nachfolgend den Werkvertrag wegen Verzuges der Klägerin mit zu erbringenden Vorleistungen kündigen. Die Klägerin vergab danach die Fassadenarbeiten an eine Drittfirma. Wegen der Fehlstellen der Fassade und dem Herausstehen von Steinen aus dieser wurde mit der Drittfirma vereinbart statt des Druckwasserstrahlens der Fassade diese nur durch ein Abzuwaschen zu reinigen. Die Klägerin ließ den Beklagten vorprozessual erfolglos durch einen Rechtsanwalt zur Zahlung von kündigungsbedingten Mehrkosten auffordern. Die Klägerin behauptet, es habe ab dem 6.5.2013 Baufreiheit für den Beklagten bestanden mit den Arbeiten zumindest in einigen Teilbereichen der Fassade zu beginnen. Die fünf - unstreitig notwendigen - Vorarbeiten, die von ihrer Bauleitung im Schreiben vom 24.4.2013 genannt wurden, seien ausgeführt worden. Der Beklagte habe sich bei dem Angebot verkalkuliert und deshalb den Vertrag nicht ausführen wollen. Nur deshalb habe er die Einwendungen erhoben. Das Los 11 sei erneut ausgeschrieben worden und der günstigste Anbieter mit denselben Leistungen wie der Beklagte beauftragt worden. Bis auf das Ersetzen des Druckwasserstrahlens durch das Abwaschen der Fassade seien durch das Drittunternehmen genau die ursprünglich dem Beklagten aufgegeben Leistungen ausgeführt worden. Es seien Mehrkosten durch die Drittausführung von 8.346,53 €, für eine erneute Gerüststellung wegen der Zurückstellung der Fassadenarbeiten von insgesamt 3.978,35 € sowie Mehrkosten der klägerseits beauftragten Bauleitung von insgesamt 2.467,76 € angefallen. Diese habe sie alle bezahlt. Die Klägerin behauptet weiter, das Auftragsschreiben sei durch ihren Bürgermeister unterzeichnet worden. Die Klägerin beantragt, 1) den Beklagten zu verurteilen, an sie 14.792,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2014 zu zahlen, 2) den Beklagten zu verurteilen, an sie vorgerichtliche außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2014 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte behauptet, die Ausschreibung habe den Zustand der Fassade nicht ausreichend beschrieben. Die Arbeiten hätten wegen der gegebenen Hindernisse, wegen denen auf die Schreiben vom 19.4.2013 sowie das Schreiben vom 7.5.2013 verwiesen wird (Anlage A 3, A 3, A 14), nicht begonnen bzw. ausgeführt werden können. Wegen des weiteren Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W. und F. sowie die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst Sachverständigenanhörung. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten und die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen.