411 HKO 130/12

Leitsatz: 1. In Unternehmen, in denen in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind, haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitBestG. Bei der Bestimmung der Belegschaftsstärke sind Leiharbeitnehmer nicht mit zu berücksichtigen, da als Arbeitnehmer nur Personen anzusehen sind, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation eingebunden sind.(Rn.22) (Rn.24) (Rn.26) 2. Die Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den entleihenden Betrieb und die Einräumung einzelner betriebsverfassungsrechtlicher Rechte sowie eines aktiven Wahlrechts, begründet keine vollständige betriebsverfassungs- und mitbestimmungsrechtliche Zugehörigkeit zum Entleiher-Betrieb, auch nicht bei längerfristiger Überlassung.(Rn.28) 3. Soweit die Leiharbeitnehmer hinsichtlich der Größe des Betriebsrates mitzuzählen sind, folgt hieraus nicht, dass die Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer des Entleiher-Betriebes im Rahmen von § 3 MitBestG mitzuzählen sind.(Rn.29) 1. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nach den Regeln des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat zu besetzen. 2. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt die Antragsgegnerin nach einem Gegenstandswert von € 50.000,00. I. Zum Verfahren: Die P... T... GmbH (Antragsgegnerin) ist eine in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Hamburg unter HRB 35284 eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie beschäftigte in ihren in Deutschland unterhaltenen Betriebsstätten in der Vergangenheit regelmäßig insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer. Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob für die Antragsgegnerin weiterhin ein paritätisch mit Arbeitnehmer- und Anteilseignern besetzter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitBestG) besteht oder ob ein zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzender Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelBeteilG) zu bilden ist. Am 30.11.2012 wurde die Mitteilung der Geschäftsführung der Antragsgegnerin vom 26.11.2012 im Bundesanzeiger bekannt gemacht, dass der (bisher) nach den Bestimmungen des MitBestG gebildete Aufsichtsrat der Gesellschaft nicht mehr gesetzmäßig zusammengesetzt sei, da die Gesellschaft in der Regel nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftige und damit nicht (mehr) den Regelungen des MitBestG unterliege. Der Aufsichtsrat sei vielmehr gemäß §§ 96 Abs.1, 101 Abs.1 AktG i.V.m. §§ 1 Abs.1 Nr.3, 4 Abs.1 DrittelBeteilG zu einem Drittel aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und zu zwei Dritteln aus Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner zu bilden. Hiergegen haben die Antragsteller innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 98 Abs. 1 AktG gestellt. Das Gericht hat den Antrag gemäß § 99 Abs.2 AktG im elektronischen Bundesanzeiger bekanntgemacht (§ 25 AktG). Den Beteiligten gemäß § 99 Abs.2 i.V.m. § 98 Abs.2 AktG wurde Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Die IG Metall hat sich dem Vortrag der Antragsteller angeschlossen. Stellungnahmen weiterer Beteiligter sind nicht eingegangen. II. Vorbringen der Parteien: Die Antragsteller tragen vor, die Antragsgegnerin könne nicht nachweisen, dass die Zahl der bei ihr regelmäßig beschäftigten Mitarbeiter dauerhaft unter den Schwellenwert von 2.000 gesunken sei. Eine Abfrage in den Betrieben zum 1.12.2012 habe ergeben, dass die Beschäftigtenzahl (unter Einbeziehung von 139 Leiharbeitnehmern) noch bei 2.062 liege. Darüber hinaus seien für 2013 Neueinstellungen von 28 Arbeitnehmern geplant. Das MitBestG grenze die Zusammensetzung der Aufsichtsräte anhand der regelmäßigen Beschäftigtenzahl von 2.000 ab, also nach der sich daraus ergebenden Unternehmensgröße. Dabei seien die Leiharbeitnehmer mit einzubeziehen. Diese Rechtsansicht werde u.a. durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.3.2013 (Az. 7 ABR 69/11) gestützt. Die Antragsteller beantragen zu beschließen: Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer mit je 6 Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen bzw. zu beschließen: Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nach den Regeln des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat zu besetzen. Die Antragsgegnerin trägt vor, die Beschäftigtenzahl in ihren Betrieben sei ganz erheblich unter den Schwellenwert von 2.000, nämlich zum 31.3.2013 auf 1.879 abgesunken. Ein Anstieg der Mitarbeiter sei für 2013 nicht geplant. Die weiteren noch vorhandenen 96 Leiharbeitnehmer seien nach geltender Rechtslage nicht mitzuzählen. Im Rahmen des mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwertes gehörten zu den Arbeitnehmern nach der Definition der §§ 5 Abs.1 und 5 Abs.3 BetrVerfG i.V.m. § 3 MitBestG nur diejenigen Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen stünden, was bei Leiharbeitnehmern nicht der Fall sei. Im Übrigen werde selbst unter Mitzählung der Leiharbeitnehmer der Schwellenwert von 2.000 nicht mehr erreicht. Danach finde nunmehr das DrittelBeteilG Anwendung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. III. Zulässigkeit und Zuständigkeit: Der Antrag vom 21.12.2012 ist gemäß § 98 Abs.1 AktG zulässig. Gemäß § 96 Abs.2 AktG kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder § 98 AktG die in der Bekanntmachung des Vorstandes oder die in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden wären. Die Parteien haben ein rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung, nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat zu besetzen ist. Die Antragsgegnerin ist zwar eine GmbH. Die sinngemäße Anwendung der §§ 96 Abs.2 und 97 bis 99 AktG auch auf die GmbH ist in § 27 EGAktG und § 6 Abs.2 MitBestG angeordnet. Im Streitfalle hat gemäß § 98 Abs.1 AktG das Landgericht - Kammer für Handelssachen - zu entscheiden, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die angerufene Kammer ist nach dieser Vorschrift für die Entscheidung zuständig. Auf das Verfahren ist gemäß § 99 Abs.1 AktG das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit § 99 Abs. 2 bis 5 AktG nichts anderes bestimmen. Die Antragsberechtigung der Antragsteller (G... und Aufsichtsratsmitglieder) ergibt sich aus § 98 Abs.2 Nr. 2 und 4. AktG. IV. Begründetheit : In der Sache hat der Antrag der Antragsteller keinen Erfolg. Gemäß § 1 Abs.1 Nr.2 MitBestG haben die Arbeitnehmer in Unternehmen, die in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. Gemäß § 7 Abs.1 Nr.1 MitBestG setzt sich der Aufsichtsrat eines dem MitBestG unterliegenden Unternehmens mit bis zu 10.000 Arbeitnehmern aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen. Zutreffend weisen die Antragsteller darauf hin, dass es bei Beantwortung der Frage, ob der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern überschritten wird, nicht auf einen bestimmten Stichtag ankommt, sondern dass es eines Rückblickes in die Vergangenheit und einer Prognose der zukünftigen Entwicklung bedarf. Kurzfristige Schwankungen haben dabei außer Betracht zu bleiben. Ungeachtet der zwischen den Parteien streitigen Frage, welche genaue Zahl von Arbeitnehmern die Antragsgegnerin regelmäßig beschäftigt, ist die Sache zur Entscheidung reif. Es kann insoweit dahinstehen, ob die Behauptung der Antragsgegnerin, sie verfüge dauerhaft nur noch über 1.879 eigene Arbeitnehmer und 96 Leiharbeitnehmer, zutrifft. Selbst nach den Berechnungen der Antragsteller wird - unter Berücksichtigung des unstreitigen Abganges der Betriebsstätten Plauen und Springe - seit September 2012 eine Belegschaftsstärke von in der Regel über 2.000, nämlich 2.062 Beschäftigten, in den verbleibenden Betrieben der Antragsgegnerin nur unter Mitzählung von 139 Leiharbeitnehmern erreicht. Dabei kommt es rechnerisch auf die angeblich geplanten 28 Neueinstellungen nicht mehr an. Die für die Anwendung des MitBestG oder des DrittelBeteilG entscheidende Frage lautet danach, ob die Leiharbeitnehmer im Rahmen des § 1 Abs.1 Nr.2 MitBestG mitzuzählen sind. Dies verneint die Kammer im Anschluss an die zum DrittelBeteilG ergangene Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29.10.2007 (Az. 11 W 27/07): Gemäß § 3 Abs.1 MitBestG sind Arbeitnehmer im Sinne des MitBestG die in § 5 Abs.1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BertrVerfG) bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs.3 BetrVerfG bezeichneten leitenden Angestellten. Arbeitnehmer ist danach, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen in persönlicher Abhängigkeit zur Leistung fremdbestimmter Arbeit verpflichtet ist, d.h., wer in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber steht und in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingebunden ist. Diese Voraussetzung erfüllen Leiharbeitnehmer nicht, da es an einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher fehlt. Dementsprechend bestimmt § 14 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ausdrücklich, dass Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers bleiben. Der tatsächlichen Eingliederung in den entleihenden Betrieb wird dadurch Rechnung getragen, dass Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs.2 S.2 und Abs.3 AÜG einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiher-Betrieb zustehen und ihnen (bei mehr als 3-monatiger Tätigkeit) auch ein aktives Wahlrecht verschafft wurde. Damit werden aber eine vollständige betriebsverfassungs- und mitbestimmungsrechtliche Zugehörigkeit zum Entleiher-Betrieb - auch bei längerfristigen Überlassungen - nicht begründet (ausführlich dazu OLG Düsseldorf vom 12.5.2004, Az. 19 W 2/04 m.w.N.). So sind Leiharbeitnehmer etwa weiterhin gemäß § 14 Abs. 2 AÜG im Entleiher-Betrieb nicht als Aufsichtsrat oder als betriebsverfassungsrechtlicher Arbeitnehmervertreter wählbar. Auch aus der kürzlich ergangenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 13.3.2013 (Az. 7 ABR 69/11) folgt nicht, dass Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer des Entleiher-Betriebes im Rahmen von § 3 MitBestG mitzuzählen sind. Das BAG beschäftigt sich darin vielmehr mit der Frage, ob die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Anwendung von § 9 Satz 1 BetrVerfG mitzuzählen seien. § 9 BetrVerfG regelt die Größe des Betriebsrates in Abhängigkeit von der Zahl der Arbeitnehmer des Betriebes. In Abweichung von seiner bisherigen Rechtsauffassung und von dem bisher herrschenden allgemeinen Arbeitnehmerbegriff der sog. "Zwei-Komponenten-Lehre" (Arbeitsvertrag und Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers) öffnet das BAG in dieser Entscheidung den "Arbeitnehmerbegriff in § 9 BetrVerfG" für Leiharbeitnehmer, weil durch die Vorschrift sichergestellt werden solle, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer stehe, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren habe. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfalle, desto mehr Mitglieder solle er haben. Mehrarbeit falle auch durch die beschäftigten Leiharbeiter an, weil der Betriebsrat für sie vielfältige soziale und betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben zu erbringen habe. Die Zunahme an Betriebsratsaufgaben, die mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern verbunden sei, sei so erheblich, dass ihr durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung zu tragen sei. Deshalb seien die Leiharbeiter bei der Größe des Betriebsrates mit zu berücksichtigen. Die Entscheidung des BAG ist somit von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten speziell im Hinblick auf die Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrates geleitet und hat darüber hinaus keine allgemeine Leitfunktion. Die dortigen Erwägungen sind auf den vorliegenden Fall und auf die Aufgaben des Aufsichtsrates nicht anwendbar und haben damit nichts zu tun. Die Kammer sieht sich danach nicht veranlasst, diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Es verbleibt vielmehr im Rahmen der Mitbestimmungsgesetze für den Aufsichtsrat bei der vom Gesetzgeber angeordneten Zuordnung der Leiharbeitnehmer zum Verleiher-Unternehmen gemäß § 14 AÜG. Soweit ersichtlich, ist hiervon auch bisher von keinem anderen für Statusverfahren gemäß § 98 Abs.1 AktG zuständigen ordentlichen Gericht abgewichen worden. Dem hier gestellten Antrag der Antragsteller musste danach der Erfolg versagt bleiben. Es war stattdessen auszusprechen, dass der Aufsichtsrat nach den Vorschriften des DrittelBeteilG zu besetzen ist (vgl. Hüffer, AktG, 7.Aufl. § 98 Rn.6). V. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 99 Abs. 6 Satz 7 AktG. Hiernach ist die Gesellschaft Kostenschuldner. Das Gericht kann die Kosten jedoch ganz oder teilweise dem Antragsteller auferlegen, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 99 Abs.6 Satz 8 AktG). Dies ist hier jedoch nicht anzunehmen, weil der Antrag nicht offensichtlich unbegründet ist und höchstrichterliche Rechtsprechung zu der hier zu klärenden Rechtsfrage noch nicht vorliegt. Kosten der Beteiligten werden gemäß § 99 Abs.6 Satz 9 AktG nicht erstattet. VI. Der Gegenstandswert wird gemäß § 99 Abs. 6 Satz 6 AktG mit dem Regelsatz von € 50.000,00 bestimmt. Erhebliche Anhaltspunkte für ein Abweichen von diesem Regelstreitwert bestehen nicht. VII. Hinweise: Diese Entscheidung wird vom Gericht allen denjenigen Beteiligten von Amts wegen im vollen Wortlaut zugestellt, die sich an dem Verfahren beteiligt haben (§ 99 V AktG und allgemeine Regeln) sowie von Amt wegen ohne Gründe im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht (§ 99 IV AktG). Sie wird erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam und der Vorstand bzw. die Geschäftsführung der Antragsgegnerin hat die Entscheidung nach Eintritt der Rechtskraft unverzüglich zum Handelsregister anzumelden (§ 99 V AktG). Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zulässig. Sie kann nur auf die Verletzung des Rechts gestützt werden und muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein (§ 99 III AktG). Die Beschwerdefrist von 2 Wochen (§ 99 I 1 AktG, § 22 FGG) beginnt mit der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger, für die Antragsteller jedoch nicht vor der Zustellung an sie (§ 99 IV 4 AktG).