Leitsatz: 1. Hat eine Partei in einem Vorprozess keine Befangenheitsanträge gegen den Richter gestellt, ist deren Geltendmachung in einem nachfolgenden Prozess nicht mehr zulässig.(Rn.26) 2. Wendet sich der Richter fernmündlich an den Verfahrensbevollmächtigten einer Partei mit dem Ziel, zu erfahren, ob eine gütliche Einigung zwischen den Parteien möglich sei, und äußert er in diesem Zusammenhang, dass er sich dann mit dem anderen "Kram" nicht mehr beschäftigen müsse, lässt sich hieraus keine Voreingenommenheit des Richters erkennen.(Rn.30) 3. Die unzulässige Erlangung von Beweismitteln führt nicht grundsätzlich zu einem Verwertungsverbot. Vielmehr ist es geboten, die widerstreitenden Interessen im Einzelfall zu berücksichtigen und eine Güterabwägung vorzunehmen.(Rn.42) (Rn.43) (Rn.56) Die Anträge der Beklagten, die Herren VRiLG O. und RiLG Dr. L. und Frau Ri’inLG Dr. J. wegen Befangenheit abzulehnen, werden zurückgewiesen. I. Dem Ablehnungsgesuch der Beklagten liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Beklagten wurden mit Urteil des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 9.3.2018 (Bl. 409 d.A.) verurteilt, bestimmte Modernisierungsarbeiten, u.a. den Einbau eines Fahrstuhls bis in die Wohnung der Beklagten im 2. OG, R. in H., zu dulden. Die Klägerin ist die Vermieterin der Beklagten und lebt im 1. OG. Die Klägerin verkaufte die im Erd- und Untergeschoss gelegene Wohnung durch Kaufvertrag vom 31.3.2015 an den Nebenintervenienten. Der Kaufvertrag enthält u.a. die Verpflichtungen der Klägerin, einen Aufzug herzustellen sowie das Treppenhaus umzugestalten. Das Mietverhältnis zwischen den Parteien wurde durch Schreiben vom 30.11.2017 durch die Klägerin wegen – zwischen den Parteien streitigen – Eigenbedarfs ordentlich zum 31.8.2018 gekündigt. Die Eigenbedarfskündigung der Klägerin wurde als Anlage B 36, Bl. 397 ff d.A., mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 4.12.2017, und damit kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung vom 12.12.2018 vor dem Amtsgericht, von den Beklagten zur Information in den Prozess eingeführt. Die Eigenbedarfskündigung stützt die Klägerin darauf, dass sie sich von ihrem Mann getrennt habe und sie daher die oben im Haus gelegene Wohnung für sich benötige. Gegen das Urteil des Amtsgerichts legten die Beklagten mit Schriftsatz vom 28.3.2018 Berufung ein und beantragten mit Schriftsatz vom 9.5.2018 (Bl. 465 d.A.) die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zum rechtskräftigem Abschluss des Berufungsverfahrens. Mit Schriftsatz vom 14.6.2018 wurde die Berufung begründet (Bl. 530ff). Am 15.6.2018 rief der VRiLG O. den Prozessbevollmächtigten der Beklagten an, um zu erfahren, ob es angesichts der inzwischen von der Klägerin ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung eine Einigungsmöglichkeit dahingehend gebe, dass das Mietverhältnis gegen eine Abstandszahlung aufgehoben werde und die Klägerin sich verpflichte, während der Restlaufzeit des Vertrags nicht mit den Bauarbeiten zu beginnen. Mit Beschluss vom 5.7.2018 wurde dem Berichterstatter Herrn VRiLG O. die Sache als Einzelrichter übertragen, Bl. 577 d.A. Dieser beraumte mit Verfügung vom selben Tage einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 5.11.2018 an. Der Kläger-Vertreter erwiderte auf die Berufung mit Schriftsatz vom 3.9.2018. Der Beklagten-Vertreter nahm mit Schriftsatz vom 4.9.2018 Stellung. Mit Schriftsatz vom 10.10.2018 wurde von dem Beklagten-Vertreter im Namen und Vollmacht der Beklagten ein Ablehnungsgesuch in Bezug auf die im Tenor genannten Richter gestellt. Die Beklagten haben dieses Ablehnungsgesuch wie folgt begründet: 1. Telefongespräch vom 15.6.2018 Der VRiLG O. habe bei dem Telefongespräch mit ihrem Prozessbevollmächtigten vom 15.6.2018 gesagt, die Beklagten sollten sich hier zeitnah mit der Klägerin einigen, dann bräuchte er sich „mit dem Kram erst gar nicht beschäftigen“. Die Bezeichnung der für sie, die Beklagten, sehr bedeutenden Rechtssache als „Kram“ sei eine verbale Entgleisung, die befürchten lasse, dass der Vorsitzende der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber stehe. Außerdem habe der Vorsitzende gesagt, das Mietverhältnis sei ja ohnehin bereits ordentlich gekündigt, so dass die hiesigen Beklagten demnächst noch eine weitere „Baustelle“ hätten und irgendwann ja auf jeden Fall ausziehen müssten. Möglicherweise sei die zuletzt genannte Äußerung des Vorsitzenden auch im Zusammenhang mit der Verpflichtung der Beklagten, die von der Klägerin begehrte Modernisierung ihrer Wohnung dulden zu müssen, gemeint gewesen. Jedenfalls sei der Eindruck entstanden, der Richter habe sich bereits vorab entschieden und er wolle sich mit der Sache nicht hinreichend beschäftigen. Der Beklagten-Vertreter hat die Richtigkeit des Inhaltes des Telefonats vom 15.6.2018 durch anwaltliche, eidesstattliche Versicherung bestätigt. 2. Vorprozess: Die abgelehnten Richter seien bereits zwei Jahre zuvor mit einer Sache (311 S 38/16) zwischen den gleichen Parteien befasst gewesen. Sie, die Beklagten, hätten damals von der Klägerin Auskunft darüber verlangt, ob und in welchem Umfang bei den ab Juli 2015 in der Erdgeschosswohnung des Hauses R. durchgeführten Abbrucharbeiten asbesthaltige Baustoffe abgebrochen und entsorgt worden seien und ob und in welchem Ausmaß dadurch Asbestfasern im Gebäude freigesetzt worden seien. Der Nebenintervenient habe bei einem persönlichen Gespräch einen Asbestfund erwähnt. Die damalige mündliche Verhandlung vom 23.9.2016 habe der Beklagte zu 1) versehentlich und zufällig mit seinem im Gerichtssaal liegenden Tablet-PC aufgezeichnet. Diese Sprachaufzeichnung habe er nicht bemerkt. Erst am 15.9.2018 habe er durch Zufall gesehen, dass sich die Sprachaufzeichnungsdatei auf seinem Tablet-PC befinde. Zur Glaubhaftmachung beziehen sich die Beklagten auf die Vorlage der Sprachaufzeichnung. Aus den Aufzeichnungen ergäbe sich, a) dass der VRi‘LG O. während der öffentlichen Verhandlung unsachliche und abfällige Äußerungen in der mündlichen Verhandlung getätigt habe, als der Beklagte zu 1) zu der Begründetheit des Auskunftsersuchens Ausführungen gemacht habe. Ferner habe der Vorsitzende ihn angebrüllt und sich nach seiner Erinnerung die Ohren zugehalten, als er, der Beklagte zu 1), Ausführungen gemacht habe. Außerdem sei ihnen gedroht worden, den Streitwert hochzusetzen, wenn die Beklagten, dem vorgeschlagenen Vergleich nicht zustimmen würden. B) Ferner ergäbe sich aus der Aufzeichnung, dass die abgelehnten Richter sie, die Beklagten während der Beratung verspottet hätten, man sich über einen Rechtsstreit des Nachbarn der beteiligten Parteien unterhalten habe, und an der Beratung Schüler oder Studenten teilgenommen hätten. Außerdem sei ein Gespräch mit dem Nebenintervenienten geführt worden, als der Beklagte zu 1) und sein Prozessbevollmächtigter sich auf dem Gerichtsflur über das weitere Vorgehen abgestimmt hätten, ohne dass der Inhalt des Gesprächs, in dem der Nebenintervenient Einfluss auf den Inhalt des Vergleichs genommen hätte, hinterher offengelegt worden sei. 3. Die abgelehnten Richter und die Richterin haben jeweils eine dienstliche Äußerung abgegeben. Der VRiLG O. hat in seiner dienstlichen Äußerung vom 23.10.2018 erklärt, dass er in dem Telefongespräch vom 15.6.2018 eine mögliche Einigung im Zusammenhang mit einer Kündigung der Klägerin angesprochen habe. Dass er das Verfahren in dem Telefongespräch als „Kram“ bezeichnet habe, erinnere er nicht. Er schließe aus, dass er gesagt habe, dass die Beklagten auf jeden Fall ausziehen müssten. Er habe auch nicht suggeriert, dass er von der Wirksamkeit einer Eigenbedarfskündigung ausgehe. Dafür habe für ihn keinerlei Anlass bestanden. Ihm seien die Einzelheiten dieser Kündigung überhaupt nicht bekannt gewesen. Hinsichtlich des mündlichen Verfahrens vom 23.9.2016 in der Sache 311 S 38/16 erinnere er keine Einzelheiten. Ri'in LG Dr. J. hat in ihrer dienstlichen Äußerung vom 24.10.2018 angegeben, dass sie an dem Verfahren 311 S 25/18 nicht beteiligt sei, sie sei nicht Mitglied der ZK 11. An dem Verfahren 311 S 36/18 sei sie lediglich als Vertreterin in der mündlichen Verhandlung beteiligt gewesen. An die Einzelheiten der mündlichen Verhandlung würde sie sich nicht erinnern. RiLG Dr. L. hat in seiner dienstlichen Äußerung vom 25.10.2018 erklärt, dass er mit dem Verfahren 311 S 25/18 jedenfalls derzeit nicht befasst sei. Eine Rückkehr in die Zivilkammer 11 sei zum Ende des Jahres 2018 beabsichtigt. An das Verfahren 311 S 38/16, insbesondere an den Inhalt und Ablauf der mündlichen Verhandlung vom 23.9.2016 habe er keine konkreten Erinnerungen. Insofern könne er nicht beurteilen, ob die im Wortlautprotokoll zitierten Äußerungen so gefallen seien. Den Parteien ist Gelegenheit gegeben worden zu den dienstlichen Äußerungen Stellung zu nehmen. II. 1. Das Ablehnungsgesuch ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt auch insoweit, als es sich gegen den RiLG Dr. L. und die Ri’in LG Dr. J. richtet. Herr RiLG Dr. L. ist, nach seiner Abordnung zum Hanseatischen Oberlandesgerichts, seit 22.12.2018 wieder Mitglied der Zivilkammer 11 des Landgerichts, so dass er als Vertretungsrichter für den abgelehnten VRi’LG O. in Frage kommt und deswegen wieder mit der Sache befasst werden kann. Diese Möglichkeit ist zwar bei der Ri’in LG Dr. J. angesichts der Tatsache, dass es sich um eine Einzelrichtersache des VRiLG O. handelt und die Richterin nicht Mitglied der Zivilkammer 11 ist, eher fernliegend, jedoch theoretisch für den Fall denkbar, dass die Sache nachträglich zur Kammersache gemacht werden würde und alle im Geschäftsverteilungsplan zuvor vertretenen Kollegen/-innen nicht verfügbar sein sollten. 2. Soweit die Beklagten die Befangenheitsanträge auf Äußerungen oder Handlungen stützt, die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung des Vorprozesses vom 23.9.2016 den Beklagten gegenüber getätigt worden sind (Wortwahl, behauptete Androhung einer Streitwerthochsetzung, Ohren zuhalten), sind die Befangenheitsanträge allerdings nicht zulässig, da die Beklagten das Ablehnungsrecht gem. § 43 ZPO verloren haben. Die Beklagten haben sich zeitlich nach den behaupteten Äußerungen und Handlungen auf den das Verfahren beendenden Vergleich eingelassen, ohne die ihnen bekannten (nach ihrer Auffassung vorliegenden) Ablehnungsgründe zuvor geltend zu machen. Eine Geltendmachung dieser Gründe in einem zeitlich nachfolgenden Verfahren ist unzulässig. 3. Das am 15.6.2018 geführte Telefongespräch gibt keinen Anlass für die Besorgnis der Beklagten, der VRiLG O. stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Die anderen beiden abgelehnten Richter waren an diesem Gespräch nicht beteiligt, so dass die Besorgnis der Befangenheit dieser Richter wegen des Telefongesprächs von vorneherein ausscheidet. Nach § 278 Abs. 1 ZPO soll das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. Der Gesetzgeber hat es mit dem Zivilprozessrechtsreformgesetz vom 27.07.2001 als ausdrückliche Leitlinie angesehen, möglichst frühzeitig eine gütliche Einigung zwischen den Parteien zu erreichen (BT-Drucks. 14/4722, S. 58). Nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO hat das Gericht die erforderlichen Hinweise so früh wie möglich zu erteilen. Das Gericht ist in der Wahl der Mittel frei. Hinweise können außerhalb der mündlichen Verhandlung schriftlich, aber auch telefonisch gegeben werden (BGH NJW 2006, 60, 62; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 139 Rn. 12; MünchKommZPO/Wagner, 3. Aufl., § 139 Rn. 56). Ebenso kann auch ein Vergleichsvorschlag, der gem. § 278 Abs.1 ZPO so früh wie möglich erfolgen soll, telefonisch vorab erörtert werden. Es ergab sich schon aus dem Lesen des Tatbestands des angegriffenen Urteils, der darin erwähnten Eigenbedarfskündigung und der Stärke der Akte (600 Bl.), dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien zerrüttet ist. Dies ließ die Frage des Richters, nach einer sog. „Abfindungsregelung“ unabhängig von jeglicher rechtlicher Bewertung sinnvoll und sachlich gerechtfertigt erscheinen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Vorsitzende nach Eingang der Berufungsbegründung am 14.6.2018 schon am 15.6.2018 zum Telefonhörer griff. Durch die Behauptung des Beklagten-Vertreters, der Richter habe so schnell keinen Lösungsansatz entwickeln können, wird deutlich, dass diesem bei dem Telefongespräch klar war, dass der Richter sich noch nicht in die Sache eingearbeitet haben konnte. Ersichtlich war mit dem Anruf lediglich die Klärung der Frage verbunden, ob sich die Beklagten im Ansatz eine solche Lösung vorstellen könnten. Einen Abfindungsbetrag in der Höhe hatte der Richter noch nicht genannt. Das mit einer solchen Lösung einherginge, dass der Rechtsstreit sich dann erledigen würde und eine Arbeitsersparnis (auf allen Seiten) einherginge, liegt auf der Hand. Auch wenn der Richter diese Tatsache recht umgangssprachig mit, dann bräuchte er sich „nicht mehr mit dem anderen Kram zu beschäftigen“ benannte, ist eine Voreingenommenheit darin nicht zu erkennen. Es ist auch nicht zu erkennen, dass der abgelehnte Richter einer Bearbeitung der Akte ablehnend gegenüber stand. Dies ergibt sich schon aus der dem Telefongespräch nachfolgenden Übertragung auf den Einzelrichter und zügigen Terminierung der Akte. Der abgelehnte Richter hat in seiner dienstlichen Äußerung glaubhaft geäußert, dass er ausschließen könne, gesagt zu haben, die Beklagten müssten die Wohnung „auf jeden Fall“ räumen. Dass der Richter sich noch nicht mit der von den Beklagten in der ersten Instanz eingereichten Eigenbedarfsklage inhaltlich auseinandergesetzt hatte, musste dem Beklagten-Vertreter angesichts der Tatsache, dass erst am Tag zuvor die Berufungsbegründung eingegangen war, deutlich sein. Das Gericht ist daher, auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Beklagten eidesstattlich erklärt hat, dass der abgelehnte Richter die Worte „auf jeden Fall“ verwendet habe, nicht davon überzeugt, dass diese Worte, so wie zitiert, gefallen sind. Anderenfalls wäre es nicht nachvollziehbar, warum der Beklagten-Vertreter dies in dem Telefongespräch einfach hingenommen und nicht sofort widersprochen hat oder jedenfalls nachgefragt hat, warum der abgelehnte Richter davon ausgehe, dass die Beklagten auf jeden Fall ihre Wohnung räumen müssten und wie er zu dieser Bewertung komme. Diese nicht getätigte Erwiderung, zusammen mit der Tatsache, dass der Beklagten-Vertreter das Telefongespräch nicht zum Anlass nahm, sofort einen Befangenheitsantrag zu stellen, sondern dieses erst 4 Monate später kurz vor dem anberaumten Termin tat, zeigt, dass der Beklagten-Vertreter selbst aus dem Inhalt des Telefongesprächs eine Besorgnis der Voreingenommenheit des Richters nicht abgeleitet hat. Aber selbst wenn von einem sog. „non liquet“ hinsichtlich der Äußerung des „auf jeden Fall Ausziehenmüssens“ ausgegangen werden müsste, würde dies nicht dazu führen, dass von der die Besorgnis der Befangenheit begründenden Behauptung der Beklagten auszugehen wäre, vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.10.2010, V ZB 2010/09, Rn 10,11. 4. Auch die anderen von den Beklagten vorgebrachten Befangenheitsgründe, die sich auf die Inhalte der Beratung und das nicht öffentlich geführte behauptete Gespräch mit dem Nebenintervenienten beziehen, sind nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richter zu begründen. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Es kommt nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich "parteilich" oder "befangen" ist oder ob er sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist ausschließlich, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. BVerfGE 73, 330, 335, juris). Dabei muss es sich um einen objektiven Grund handeln, der vom Standpunkt des Ablehnenden aus, die Befürchtung erwecken kann, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge des Antragstellers scheiden als Ablehnungsgrund aus. Entscheidend ist, ob ein Prozessbeteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit eines Richters zu zweifeln (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1220 m.w.N.). Der Beklagte macht mit der Verwendung der Aufnahme und deren „Verdinglichung“ im Schriftsatz vom 10.10.2018 Gründe für die Ablehnung geltend, die in einem Vorprozess vor zwei Jahren entstanden sind und bei dem sich die Parteien zum Schluss der mündlichen Verhandlung gütlich geeinigt hatten. Aus den von dem Beklagten vorgetragenen schriftlichen Aufzeichnungen geht hervor, dass sich die Kammer, die aus den abgelehnten Richter/innen bestand, durchaus dafür eingesetzt hat, dass das Interesse der hiesigen Beklagten und damaligen Kläger an der Aufklärung, ob bei einer Sanierung Asbest freigesetzt worden ist, befriedigt wird. Ob die von den Beklagten behaupteten Gesprächsinhalte zu einem berechtigten Befangenheitsgrund führen würden, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da der von dem Beklagten behauptete Gesprächsinhalt nicht glaubhaft gemacht worden ist. Nach § 44 Abs.2 ZPO ist der Ablehnungsgrund glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung bedeutet im deutschen Zivilprozess ein herabgesetztes Beweismaß. Der Beweisführer muss nicht wie beim Beweis dem Richter die vollständige persönliche Überzeugung von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptung verschaffen, sondern hat die Tatsache schon dann glaubhaft gemacht, wenn diese dem Richter wahrscheinlich erscheint. Die Beklagten hatten über den Inhalt der geheimen Beratung und des Gesprächs welches mit dem Nebenintervenienten geführt worden ist, keine Kenntnis. Vielmehr konnten sie ihr Ablehnungsgesuch nur deshalb auf den Inhalt der am 23.9.2016 geführten Gespräche stützen, weil der Beklagte zu 1) ohne Kenntnis und Wissen der Beteiligten seinen Laptop im Gerichtssaal mit eingeschalteter Aufnahmefunktion während der gesamten öffentlichen Verhandlung, der geheimen Beratung und während des außerhalb der öffentlichen Verhandlung angeblich mit dem Nebenintervenienten geführten Gesprächs, liegen ließ. Die von ihnen zur Untermauerung des Ablehnungsgesuchs vorgebrachten Tatsachen sind damit in unzulässiger Weise von den Beklagten erlangt worden. Nach § 193 GVG dürfen bei der Beratung und Abstimmung außer den zur Entscheidung berufenen Richtern nur die bei demselben Gericht zu ihrer juristischen Ausbildung beschäftigten Personen und die dort beschäftigten wissenschaftlichen Hilfskräfte zugegen sein, soweit der Vorsitzende deren Anwesenheit gestattet. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass alles, was in der internen Beratung der Richter besprochen wird (wobei das Ergebnis der Beratung naturgemäß davon ausgeschlossen ist) der Geheimhaltung unterliegt und nicht nach außen dringen darf. Unabhängig davon ist es grundsätzlich nicht zulässig, das nicht öffentlich gesprochene Wort dritter Personen aufzunehmen. Das Bundesverfassungsgericht hat dazu in seinem Beschluss vom 09. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96 –, BVerfGE 106, 28-51, Rn. 32 – 33, ausgeführt: In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass das Grundgesetz neben dem Recht am eigenen Bild auch das Recht am gesprochenen Wort schützt (vgl. BVerfGE 34, 238 ; 54, 148 ). Dieses gewährleistet die Selbstbestimmung über die eigene Darstellung der Person in der Kommunikation mit anderen (vgl. BVerfGE 54, 148 ). Der Schutz umfasst die Möglichkeit, sich in der Kommunikation nach eigener Einschätzung situationsangemessen zu verhalten und sich auf die jeweiligen Kommunikationspartner einzustellen. Zum Grundrecht gehört die Befugnis selbst zu bestimmen, ob der Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner, einem bestimmten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll (vgl. BVerfGE 54, 148 unter Bezugnahme auf BGHZ 27, 284 ; vgl. auch BAGE 41, 37 sowie - unter Anschluss an diese Entscheidung - BGH, NJW 1991, S. 1180). Das Selbstbestimmungsrecht erstreckt sich also auf die Auswahl der Personen, die Kenntnis vom Gesprächsinhalt erhalten sollen. Dieses Selbstbestimmungsrecht findet einen Ausdruck in der Befugnis des Menschen, selbst und allein zu entscheiden, ob sein Wort auf einen Tonträger aufgenommen und damit möglicherweise Dritten zugänglich werden soll, womit Wort und Stimme von dem Kommunikationsteilnehmer losgelöst und in einer für Dritte verfügbaren Gestalt verselbständigt werden (vgl. grundlegend BVerfGE 34, 238 ; BGHZ 27, 284). Menschliche Kommunikation soll durch das Grundrecht dagegen geschützt sein, dass die Worte - eine vielleicht unbedachte oder unbeherrschte Äußerung, eine bloß vorläufige Stellungnahme im Rahmen eines sich entfaltenden Gesprächs oder eine nur aus einer besonderen Situation heraus verständliche Formulierung - bei anderer Gelegenheit und in anderem Zusammenhang hervorgeholt werden, um durch Inhalt, Ausdruck oder Klang gegen den Sprechenden zu zeugen. Das Grundgesetz schützt deshalb davor, dass Gespräche heimlich aufgenommen und ohne Einwilligung des Sprechenden oder gar gegen dessen erklärten Willen verwertet werden. Dass die Rechtsordnung diesem Aspekt des Schutzes hohe Bedeutung beimisst, zeigt sich auch daran, dass bereits die unbefugte Aufnahme des nicht öffentlich gesprochenen Wortes eines anderen auf einem Tonträger gemäß § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit Strafe bedroht ist.“ Die Kammer geht mit dem Bundesarbeitsgericht (BAG v. 20.6.2013, 2 AZR 546/12) und dem Bundesgerichtshof (BGH v. 18.5.2018, VI ZR 233/17) davon aus, dass die Zivilprozessordnung für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kein – ausdrückliches prozessuales Verwendungs- bzw. Verwertungsverbot regelt. Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt die grundsätzliche Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - Rn. 60, BVerfGE 106, 28 BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 37 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Die unzulässige Erlangung von Beweismitteln führt damit nicht grundsätzlich zu einem Verwertungsverbot. Gleichwohl ist nach der gebotenen Abwägung der widerstreitenden Interessen in diesem Einzelfall von einem Verwertungsverbot der aufgenommenen Datei als Mittel der Glaubhaftmachung auszugehen. Das Bundesarbeitsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 20.6.2013, aaO, darüber zu befinden, ob Beweismittel prozessual verwertet werden dürfen, die der Arbeitgeber aus einer in Abwesenheit und ohne Einwilligung des Arbeitnehmers durchgeführten Kontrolle von dessen Schrank erlangt hat. Dazu hat es ausgeführt: Rn 21: bb) Im gerichtlichen Verfahren tritt der Richter den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Er ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94 mwN, aaO). Weiter hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt: Rn 29: Sowohl die Gerichte für Arbeitssachen als auch die ordentlichen Gerichte sind befugt, Erkenntnisse zu verwerten, die sich eine Prozesspartei durch Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht verschafft hat, wenn eine Abwägung der beteiligten Belange ergibt, dass das Interesse an einer Verwertung der Beweise trotz der damit einhergehenden Rechtsverletzung das Interesse am Schutz der Daten überwiegt. Das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, reichen dabei für sich betrachtet nicht aus, dem Verwertungsinteresse den Vorzug zu geben (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 29). Dafür bedarf es zusätzlicher Umstände. Sie können etwa darin liegen, dass sich der Beweisführer mangels anderer Erkenntnisquellen in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 22; jeweils mwN). Die besonderen Umstände müssen gerade die in Frage stehende Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt ausweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96). In dem hier vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass nicht dritte Privatpersonen in ihrem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt sind, sondern im Wesentlichen die Richter, die in Ausübung ihres Dienstes gehandelt haben. Gleichwohl ist auch ihr Persönlichkeitsrecht und ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung vom Grundrechtsschutz umfasst. Damit kann auch in der hier vorliegenden Konstellation allenfalls eine Notsituation der Beklagten hinsichtlich der Möglichkeit der Beweisbeschaffung bzw. Glaubhaftmachung eine Verwertung des unzulässig Aufgenommenen rechtfertigen. Eine Notsituation, die es rechtfertigte, anlässlich der öffentlichen Sitzung vom 23.6.2016, die Gespräche der Richter in der Beratung und die in Abwesenheit der Beklagtenseite nicht geführten Gespräche aufzunehmen, hat für den Beklagten nicht vorgelegen. Dies wird von ihnen auch nicht behauptet. Die Beklagten behaupten, die Aufnahme versehentlich getätigt zu haben, geben für diese Behauptung jedoch keine nachvollziehbare Erklärung an. Wie dieses „versehentlich und unbemerkt“ geschehen kann, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar und unglaubwürdig. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 18.5.2018, aaO, zu den sog. Dashcam-Fällen betont, dass eine Güterabwägung im Einzelfall vorzunehmen ist, bei der das Interesse des Beweismittelführers dem Interesse desjenigen gegenüberzustellen sei, dessen Sphäre durch die unzulässig erlangten Beweismittel verletzt worden ist. Dies sei zum Beispiel dann der Fall, wenn sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befinde (Rn 30). In den Dashcam-Fällen sei das Interesse an der Verwertung der Filmaufnahmen höher zu bewerten, als das Persönlichkeitsrecht der auf dem Video erscheinenden Personen und hat die Aufnahme als nicht rechtswidrig angesehen. Dem lag die Überlegung zugrunde, dass der Einzelne keine absolute, uneingeschränkte Herrschaft über "seine" Daten hat, denn er entfalte seine Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft. Im Rahmen dieser gebe es abgestufte Persönlichkeitsrechte, die schwächer zu bewerten seien, wenn sich der Betroffene im allgemeinen öffentlichen Raum bewege, in dem seine Tätigkeit grundsätzlich von jedermann öffentlich wahrnehmbar sei. Rechnung zu tragen sei auf der anderen Seite der häufigen besonderen Beweisnot, die der Schnelligkeit des Verkehrsgeschehens geschuldet sei. Wenn überhaupt Zeugen vorhanden seien, sei der Beweiswert ihrer Aussagen angesichts der Flüchtigkeit des Unfallgeschehens und der Gefahr von Rekonstruktions- und Solidarisierungstendenzen regelmäßig gering; unfallanalytische Gutachten setzen verlässliche Anknüpfungstatsachen voraus, an denen es häufig fehle. Im Rahmen der vorgenommenen Güterabwägung hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung aber auch hervorgehoben, dass es sich bei der Frage der Verwertung von Bildaufnahmen aus Dashcams um einen anderen Sachverhalt handelt, als um die unzulässige Aufnahme des heimlich gesprochenen Worts: So führt der Bundesgerichtshof in Rn 49,50 aus: (3) Im Vergleich zu den höchstrichterlichen Entscheidungen zu Beweisverwertungsverboten bei heimlichem Belauschen von Gesprächen bestehen maßgebliche Unterschiede im Tatsächlichen. Im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als Rahmenrecht hat es eine andere grundrechtliche Dimension, in das Recht am gesprochenen Wort durch heimliches Belauschen einzugreifen, als eine Kollision im öffentlichen Straßenverkehr aufzuzeichnen, die eine Identifizierung des Unfallgegners, zumindest des Halters des beteiligten Fahrzeuges, und eine weitgehende Rekonstruktion seines Verhaltens im Verkehr ermöglicht. Dies macht deutlich, dass der Bundesgerichtshof die Entscheidung zu den Dashcam-Fällen nicht auf die Fälle übertragen will, in denen heimlich ein gesprochenes Wort aufgenommen worden ist. Die im Einzelfall vorzunehmende Güterabwägung führt in dem hier zu entscheidenden Fall zu einem höherwertigen Interesse der Richter, des Nebenintervenienten und vor allem dem Interesse des Rechtsstaates an dem Funktionieren der Rechtspflege, als dem der Beklagten, die unzulässig aufgenommene Tonaufzeichnung als Mittel der Glaubhaftmachung zu verwerten. Auf der Seite der Beklagten ist in der vorzunehmenden Entscheidung über das Ablehnungsgesuch der Beklagten, das gem. Art. 20 III, 101 I2 GG und EMRK (Art 6) gewährleistete Recht auf einen gesetzlichen, unparteiischen und neutralen Richter zu berücksichtigen, durch das ein faires Verfahren gewährleistet werden soll. Auf der anderen Seite steht das Persönlichkeitsrecht und das Selbstbestimmungsrecht über das nicht öffentlich gesprochene Wort der betroffenen Richter und des Nebenintervenienten und das Funktionieren der Rechtspflege. Das Persönlichkeitsrecht und das Selbstbestimmungsrecht der Richter und des Nebenintervenienten sind hier höher zu bewerten, als das Interesse der Beklagten an der Verwendung der Aufnahme, weil kein Grund vorhanden ist, warum der Beklagte zu 1) vor zwei Jahren den gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und der Beratung aufgenommen hat. Wie oben dargestellt, ist es unglaubwürdig, wenn die Beklagten behaupten, die Aufnahme sei versehentlich erfolgt. Das verwendete Gerät musste eingeschaltet werden, das Aufnahmeprogramm musste gestartet werden und es musste auf „play“ oder eine ähnliche Schaltvorrichtung gedrückt werden. Das dieser Vorgang versehentlich geschieht, ist nicht nachvollziehbar. Die Kammer geht deshalb davon aus, dass der Beklagte zu 1) die Aufnahmetaste seines Geräts bewusst gedrückt hat. Insbesondere führt die Beschädigung, die die Rechtspflege durch die Aufnahme schon erfahren hat und die in Zukunft angesichts der technisch sehr einfachen Abhörmöglichkeiten vermehrt entstehen würde, wenn heimlich aufgenommene Beratungen und Gespräche im Gerichtssaal verwertet werden dürften, dazu, dass das Recht der Beklagten ihr Ablehnungsgesuch auf den aufgenommenen Inhalt stützen zu können, zurückstehen muss. Das Verwertungsverbot führt zu Lasten der Beklagten dazu, dass der Folgerechtsstreit der Beklagten möglicherweise durch Richter entschieden wird, die sich vor 2 Jahren in einem Vorprozess eventuell nicht hinreichend neutral verhalten haben. Auf der anderen Seite haben der Beklagte zu 1) und dessen Prozessbevollmächtigter nach der Ansicht der Kammer durch die Aufnahme, deren Abhören, das Zurverfügung-Stellen an den Prozessbevollmächtigten und durch die Verwertung der Aufnahme und die Einbringung in das Ablehnungsverfahren durch den Beklagten-Vertreter in eklatanter Weise die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege verletzt. Der Beratung kommt in der Entscheidungsfindung und damit der Rechtspflege überragende Bedeutung zu. Für Kammersachen ist in § 196 GVG geregelt, dass das Gericht mit der absoluten Mehrheit der Stimmen entscheidet, soweit das Gesetz nicht ein anderes bestimmt. Um zu der Abstimmung über die Entscheidung zu gelangen ist in §§ 193, 194 GVG vorgesehen, dass das Gericht zuvor eine Beratung durchführt. Die Beratung und Abstimmung unterliegen der Geheimhaltungspflicht, §§ 43, 45 I 2 DRiG. § 193 GVG soll die Einflussnahme Dritter ausschließen. Er setzt daher grundsätzlich voraus, dass Beratung und Abstimmung in einem nicht öffentlich zugänglichen Raum stattfinden (Zöller-Lückemann § 193 Rn. 1). In tatsächlicher Hinsicht findet die Beratung in Zivilsachen dadurch statt, dass die Sachen vor der mündlichen Verhandlung vorberaten- und nach der mündlichen Verhandlung im Richterzimmer nachberaten werden. Sehr häufig ergibt sich aber auch durch den Gang der mündlichen Verhandlung, dass eine sog. Zwischenberatung notwendig ist, um abzustimmen, ob das Ergebnis der Vorberatung in rechtlicher Hinsicht gehalten werden kann oder geändert werden muss. Außerdem ist eine Zwischenberatung notwendig, wenn den Parteien - wie es hier bei dem Vorprozess im Raum stand - ein Vergleichsvorschlag gemacht werden soll. Die besondere Bedeutung und Wichtigkeit dieser Beratung ergibt sich u.a. aus der Regelung in § 278 Abs.1 ZPO, der dem Gericht auferlegt, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Da die Räumlichkeiten des Gerichts es in den wenigsten Fällen hergeben, dass sich das Gericht für eine solche Zwischenberatung in eines ihrer Dienstzimmer zurückziehen kann, die häufig nicht in der Nähe der zugeteilten Verhandlungssäle liegen, ist es gängige Praxis, die Parteien zu bitten, den Gerichtssaal kurz zu verlassen und im Gerichtssaal zu beraten. Ein solches Verfahren wäre nicht mehr möglich, wenn die Kammer befürchten müsste, dass sie bei der Beratung durch „versehentlich liegengelassene“ Handys oder andere Aufnahmegeräte abgehört wird und das heimlich Abgehörte hinterher verwendet wird. Es wäre auch unzumutbar, bei jeder Unterbrechung der Verhandlung die Räumung des gesamten Gerichtssaals von sämtlichen Jacken und Taschen und sonstigen Gegenständen zu veranlassen, zumal befürchtet werden müsste, dass ein kleines Handy auch anders im Gerichtssaal versteckt werden könnte.

Zitationsnetzwerk