312 O 305/15

Leitsatz: 1. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses nach § 4 Nr. 9a UWG können bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2009, I ZR 144/06).(Rn.9) 2. Von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung und auch von der Annahme einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne ist nicht auszugehen, wenn ein angegriffenes Produkt mit einem Firmenkennzeichen - und nicht einer Handelsmarke - gekennzeichnet ist, während der Wettbewerber das von ihm vertriebene Produkt ohne jedwede Beschriftung auf den Markt bringt.(Rn.12) 1) Der Antrag der Antragstellerin vom 14.07.2015 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. 2) Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zurückzuweisen, da es sowohl an einem Verfügungsgrund, als auch an einem Verfügungsanspruch fehlt. Im Einzelnen: I. Vorliegend steht dem Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung schon das Fehlen der hierfür erforderlichen Dringlichkeit entgegen (Verfügungsgrund), denn der Antragsgegner hat die für die Antragstellerin sprechende Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt. Der Antragsgegner hat diesbezüglich nämlich hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin seit längerer Zeit um das Angebot und den Vertrieb von Containern wusste, welche mit der Firmenbezeichnung „E. Medizintechnik“ gekennzeichnet waren. In diesem Zusammenhang wird zu Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 24.07.2015 (S. 1 bis S. 13) nebst den dortigen Glaubhaftmachungsmitteln verwiesen. Dies hat die Antragstellerin im Übrigen - grundsätzlich - auch nicht in Abrede genommen, hat sie im Rahmen ihrer Antragsschrift doch selber vorgetragen, positive Kenntnis davon gehabt zu haben, dass der Antragsgegner für sich in Anspruch genommen hat, nur mit „ E. Medizintechnik“ gekennzeichnete Sterilcontainermodelle anzubieten und zu veräußern. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang hingegen behauptete hat, mangels aussagekräftiger Nachweise seitens des Antragsgegners für diese Behauptung über keinerlei hinreichende Nachweise verfügt zu haben, die es ihr ermöglicht hätten, Ansprüche gegenüber dem Antragsgegner wegen des Vertriebs dieser Container geltend zu machen, vermag sie hiermit nicht mit Erfolg gehört zu werden. Dies, da die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag überhaupt nicht versucht hat, die diesbezüglichen Behauptungen durch einen Testkauf beim Antragsgegner selbst zu verifizieren. Zwar mögen auf dessen Internetpräsenz nur „ungelabelte“ Containermodelle angeboten worden sein. Auf Grund der von ihr tatsächlich bei Dritthändlern erworbenen und vom Antragsgegner stammenden Containermodelle, welche nach dem Vortrag des Antragstellerin sämtlich ungekennzeichnet waren, wusste sie im Ergebnis darum, dass der Antragsgegner (zumindest) auch solche Produkte im Angebot hatte – der entsprechende Onlineauftritt somit (zumindest) ein Teilangebot des Antragsgegners zutreffend widergegeben hat. Auf Grund des mehrfachen Hinweises des Antragsgegners darauf, nur gelabelte Container zu veräußern, wäre die Antragsgegnerin unter Dringlichkeitsgesichtspunkten jedoch (obwohl – unterstelltermaßen – im Rahmen des Onlineauftritts des Antragsgegners dort nur ungelabelte Container angeboten wurden) gehalten gewesen, diese vielfachen Behauptungen des Antragsgegners mittels eines Testkaufes zu verifizieren. Da sie dies hingegen unterlassen hat, mithin sich noch nicht einmal bemüht hat, die Behauptungen des Antragsgegners auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin zu überprüfen, hat sie deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihr eine etwaige Verfolgung solcher Angebote des Antragsgegners in einem gerichtlichen Eilverfahren nicht dringlich ist (Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung). II. Selbst wenn man – quod non – zu Gunsten der Antragstellerin das Vorliegen eines Verfügungsgrundes unterstellen wollte, würde ihr dies vorliegend nicht zum Erfolg verhelfen. Dies, da es im Streitfall auch am weiteren Erfordernis des Vorliegens auch eines Verfügungsanspruches fehlt. Die Antragstellerin hat ihren Unterlassungsanspruch mit dem vermeintlichen Vorliegen einer unlauteren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 a UWG) begründet. Dass hiervon im Streitfall überwiegend wahrscheinlich auszugehen ist, vermag die Kammer hingegen nicht zu erkennen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses nach § 4 Nr. 9 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen. Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (BGH Urteil vom 02.04.2009 - I ZR 144/06 – Knoblauchwürste, GRUR 2009, S. 1069). Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze scheidet das Vorliegen einer unlauteren Herkunftstäuschung aus. Zu Gunsten der Antragstellerin kann zunächst unterstellt werden, dass das von ihr vertriebene Sterilcontainermodell „Basis“ über wettbewerbliche Eigenart verfügt. Weiter, dass die von dem Antragsgegner vertriebenen streitgegenständlichen Containern denen der Antragstellerin in ihrer konkreten Gestaltung stark ähneln. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch scheitert hingegen daran, dass es an der Gefahr einer Herkunftstäuschung fehlt. Eine unmittelbare Herkunftstäuschung scheidet allein schon deshalb aus, da das angegriffene Produkt des Antragsgegners deutlich mit dem Zeichen „E. Medizintechnik“ gekennzeichnet ist, während die Antragstellerin die von ihr vertriebenen Sterilcontainer ohne jedwede Beschriftung auf den Markt bringt. Aber auch vom Vorliegen einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handele sich um eine neue Serie oder um einer Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, 2015, § 4 UWG, Rdnr. 9.44). Gegen die Annahme einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne spricht im Streitfall bereits die – auffällig angebrachte – Firmenbezeichnung auf dem angegriffenen Produkt des Antragsgegners (vgl. BGH, a.a.O.). Zwar räumt eine (als solche erkennbare) Handelsmarke auf dem nachgeahmten Produkt die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht notwendigerweise aus (BGH, a.a.O.) – beim dem Zeichen „E. Medizintechnik“ handelt es sich entgegen dem anders lautenden Vorbringen der Antragstellerin hingegen schon nicht um eine solche. Einer Handelsmarke ist immanent, dass es sich hierbei um eine andere Bezeichnung als um die Firmenbezeichnung des jeweiligen Anbieters handelt, und dieser unter seiner Handelsmarke verschiedene unterschiedliche Produkte seines Sortiments anbietet resp. verkauft. Eine solche Fallkonstellation ist im Streitfall – wie bereits dargetan – ob der Kennzeichnung mit der Firmenbezeichnung des Antragsgegners aber gerade nicht gegeben. Hinzu kommt im Streitfall noch ein weiterer Gesichtspunkt: bei den von den Produkten der Parteien angesprochenen Verkehrskreisen handelt es sich um Fachkreise, nämlich um die Einkäufer in den jeweiligen Kliniken, in denen die Produkte der Parteien Verwendung finden. Dabei ist davon auszugehen, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Angehöriger der Fachkreise bei seiner Einkaufsentscheidung regelmäßig mit der gebotenen Sorgfalt vorgehen wird. Ferner kann unterstellt werden, dass den Fachkreisen die Parteien als Anbieter mit ihren entsprechenden Produkten bekannt sind und diese auch keinerlei Veranlassung haben, die Produkte allein anhand der äußeren Gestaltung einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen, sondern vielmehr auf die unterschiedliche Kennzeichnung der Produkte abstellen (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010, I ZR 145/08 – Femur-Teil, NJW-RR 2011, S. 45), was der Annahme einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne entgegensteht. Lediglich ergänzend ist noch anzumerken, dass – entgegen dem anders lautenden Vorbringen der Antragstellerin - auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Antragsgegner durch die Anbringung seiner Firmenkennzeichnung den angesprochenen Verkehr über seine vermeintliche Herstellereigenschaft täuscht. Die Antragstellerin hat selbst vorgetragen, dass es auf dem hier relevanten Markt eine große Anzahl von Handelsunternehmen gibt, welche die Sterilcontainer der verschiedenen Hersteller lediglich vertreiben. Hierauf basierend wird der angesprochene Verkehr, mithin die Einkäufer in den jeweiligen Kliniken, keine Veranlassung haben anzunehmen, dass in der Anbringung einer Firmenkennzeichnung an einem entsprechenden Container regelmäßig konkludent auch die Behauptung liegt, auch Hersteller dieses Produktes zu sein, was der Annahme einer Irreführung (§ 5 UWG) entgegensteht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.