312 O 467/16

Leitsatz: 1. Der Verkehr ist im Bekleidungssektor daran gewöhnt, dass Zweitmarken neben der Herkunftsmarke verwendet werden. Denn es ist auf dem Gebiet des Bekleidungssektors üblich, dass Bekleidungsstücke neben dem Namen des Herstellers eine Modellbezeichnung tragen, die häufig aus einem männlichen oder weiblichen Vornamen besteht (vgl. OLG Frankfurt, 27. November 2014, 6 U 239/13).(Rn.35) 2. Bei Benutzung eines Zeichens zur Kennzeichnung eines bestimmten Kleider-Modells in einem Internetangebot ist eine herkunftskennzeichnende Verwendung gegeben, wenn der Verkehr in der Modellbezeichnung nicht allein ein Bestellzeichen sieht, sondern zugleich auch einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen.(Rn.35) I. erkennt das Landgericht Hamburg - Zivilkammer 12 - durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht P., die Richterin am Landgericht Dr. B. und den Richter am Landgericht St. auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2017 für Recht: Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin unter Verwendung der Bezeichnung „ I.“ Kleider zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben, wenn dies geschieht, wie in der Anlage 1 wiedergegeben; II. die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage geeigneter Unterlagen, insbesondere Rechnungen und Lieferscheinen, Auskunft zu erteilen über Namen und Anschrift des Lieferanten, anderer Vorbesitzer, sämtlicher gewerblicher Abnehmer oder Auftraggeber (soweit vorhanden) sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Waren gemäß Ziffer I einschließlich des Ein- und Verkaufspreises sowie des erzielten Gesamtumsatzes und Gewinns. III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden der ihr aufgrund der nach Ziffer I verbotenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird, zu ersetzen. IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 986,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.11.2016 zu zahlen. V. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. VI. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung - hinsichtlich des Tenors zu I. in Höhe von 44.000 €, des Tenors zu II. in Höhe von 5.500,-- und im Übrigen in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig und begründet. I. Die Klage ist zulässig. 1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich im Streitfall aus Art. 5 Nr. 3, Art. 60 Nr. 1 Lugano-Übereinkommen. Nach dieser Bestimmung (Art. 5 Nr. 3 Lugano-Übereinkommen) kann eine Person, auch eine Gesellschaft oder juristische Person (Art. 60 Nr. 1 Lugano-Übereinkommen), die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates hat, in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Deutschland und die Schweiz sind durch das Übereinkommen gebunden. Zu den unerlaubten Handlungen zählen auch Markenverletzungen. Der Inlandsbezug besteht wegen der Abrufbarkeit aus Deutschland, der deutschen Sprache der Internetseite und der tatsächlichen Bestellmöglichkeit nach Deutschland. Insoweit ist eine Werbung nach Deutschland mit dem Zeichen I. erfolgt, so dass eine Kollision mit dem bundesweit geltenden Markenrecht der Klägerin insbesondere mit der Durchführung der Test-Bestellung eintrat. Die Beklagte hatte auf ihrer Internetseite auch keinen „Disclaimer", der eine Bestellung nach Deutschland ausschloss, technische Hindernisse für eine Bestellung aus Deutschland bestanden ebenfalls nicht. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Klägerin den Testkauf unter Umgehung des Systems der Beklagten und unter Ausnutzung eines Systemfehlers provoziert habe, ist dieser Vortrag ohne jegliche Substanz geblieben und daher unerheblich. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dahin, dass sich das Angebot allein an Kunden mit Schweizer Wohnsitz richte, genügt nicht, um den Bezug nach Deutschland auszuschließen. Soweit die Beklagte auf Ihre Mitteilung vom 14.2.2017 gemäß Anlage B 3 verweist, in der sie Kunden geschrieben habe, dass eine Lieferung nach Deutschland nicht erfolge, ist dies erst längere Zeit nach den streitgegenständlichen Ereignissen vom August 2016 geschehen. 2. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg ergibt sich aus § 140 MarkenG, § 32 ZPO. Die Internetseite der Beklagten konnte bestimmungsgemäß auch in Hamburg aufgerufen werden, so dass Hamburg Erfolgsort und damit Begehungsort ist. Bei Zeichenverletzungen im Internet ist jedes Gericht im Sinne des § 140 MarkenG örtlich zuständig (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11.Aufl. 2015, § 140 Rz. 32). Bei einer behaupteten Verletzung eines bundesweit geltenden Kennzeichenrechts besteht keine Rechtfertigung, die örtliche Zuständigkeit an das Vorhandensein einer zusätzlichen Interessenbeeinträchtigung im Gerichtsbezirk zu knüpfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 16.5.2013, Az. 6 W 411/13, Rz. 47 - kleine Partysonne). II. Die Klage ist begründet. 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus § 14 II Nr. 1, V MarkenG zu. a. Die Beklagte hat im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke I. der Klägerin identisches Zeichen für Kleidung und damit für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke der Klägerin Schutz genießt. Die Marke ist unter anderem eingetragen für Bekleidungsstücke, die Beklagte hat das Zeichen „ I." für Kleider benutzt. Die Nutzung durch die Beklagte war markenmäßig. Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH GRUR 2010, 835, Tz. 23 - POWERBALL m.w.N.). Im streitgegenständlichen Angebot auf der Internetseite gemäß Anlage K 2 heißt es rechts neben drei Abbildungen einer Frau, die das Kleid trägt: „Kleid I. Artikelnr. ... CHF 39,90". Oben links auf der Internetseite befindet sich ein Logo mit der Aufschrift „ s.". Bei dieser Gestaltung versteht der Verkehr das Wort „Kleid" als Beschreibung der Ware und das Wort „ I." als Hinweis auf die Herkunft und den Hersteller und damit als markenmäßig. Der Verkehr ist im Bekleidungssektor daran gewöhnt, dass Zweitmarken neben der Herkunftsmarke verwendet werden. Denn es ist - wie gerichtsbekannt ist - auf dem Gebiet des Bekleidungssektors üblich, dass Bekleidungsstücke neben dem Namen des Herstellers eine Modellbezeichnung tragen, die häufig aus einem männlichen oder weiblichen Vornamen besteht (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2014, Az. 6 U 239/13, Rz. 26 - SAM CREME). Dass dabei das benutzte Zeichen, vorliegend „ I.", zur Kennzeichnung eines bestimmten Modells benutzt werden mag, steht der Einordnung als herkunftskennzeichnende Verwendung nicht entgegen. Denn der Verkehr sieht in der angegriffenen Verwendungsform des Vornamens „ I." nicht allein ein Bestellzeichen, sondern zugleich auch einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, nämlich das unter dem Logo auf der Internetseite links oben genannte „ s.". Eine die markenmäßige Benutzung ausschließende Verwendung als reines Bestellzeichen wurde in der Vergangenheit zwar zum Teil angenommen, wenn aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs die Modellbezeichnung - ähnlich einer Bestellnummer - allein dazu dienen sollte, dieses Modell von anderen Modellen desselben Herstellers zu unterscheiden, die Bezeichnung also nach dem Verständnis des Verkehrs gar nicht den Anspruch erhob, nur von einem einzigen Hersteller verwendet zu werden und damit auf die Herkunft von diesem Hersteller hinzuweisen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2014, Az. 6 U 239/13, Rz. 32, SAM CREME). Insoweit sind Fälle angesprochen, in denen gebräuchliche Vornamen im Rahmen eines branchenüblichen Bestellzeichensystems (etwa „Gaby" für Damenschuhe; vgl. BGHGRUR 1988, 307 - Gaby; vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., Rz. 196 zu § 14 ) in dieser Weise benutzt und vom Verkehr damit auch als reines Bestellzeichen angesehen werden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.11.2014, Az. 6 U 239/13, Rz. 32, SAM CREME). Dass das Kleid „ I." bei der Beklagten in einem solchen Umfeld angeboten worden wäre, in dem der Verkehr also das Zeichen „ I." im Bestellsystem der Beklagten als Bestellzeichen auffassen könnte, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht bereits der Aufbau der Beschreibung des Kleides auf der Internetseite der Beklagten, in der der Bezeichnung „Kleid I." in der nächsten Zeile eine als solche gekennzeichnete Artikelnummer folgt. Auch aus der Internetseitengestaltung vom 25.1.2017 (Anlage B 1) ergibt sich kein Bestellzeichensystem, in dem die weiblichen Vornamen Teil des Bestellzeichens/der Artikelnummer sein könnten. Die von der Beklagten als Anlage B 1 eingereichte Übersicht ihrer Internetseite zeigt, dass bei der Beklagten viele, aber nicht alle Kleider mit einem weiblichen Vornamen bezeichnet sind. So finden sich z.B. ein Kleid Adella - black, ein Kleid Oana - black, ein Kleid Rebeca - black, ein Kleid Rhian - black oder ein Abendkleid Stella - black. Andere Kleider tragen aber Bezeichnungen wie Strickkleid - black, Strickkleid - grey oder Swing dress - red. Eine Gestaltung, in der der Verkehr die verwendeten Vornamen als reine Bestellzeichen verstehen müsste, ergibt sich daraus nicht. Für eine markenmäßige Benutzung des Zeichens „ I." spricht vorliegend zudem, dass oben links auf der Internetseite ein Logo mit der Aufschrift „ s..ch" steht. Dieses Zeichen tritt dem Verkehr als Hauptmarke entgegen und wird dementsprechend als Hinweis auf das Herstellerunternehmen verstanden. Die Bezeichnung des jeweiligen Kleides, hier „ I.", war dann wird als Zweitmarke zur Kennzeichnung des konkreten Kleides aufgefasst. b. Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Klägerin bestehen nicht. Der Vortrag der Beklagten zu einem Missverhältnis des Umsatzes der Klägerin im Verhältnis zu dem eingegangenen Prozessrisiko ist unsubstantiiert. Es ist nicht erkennbar, inwieweit das Risiko des vorliegenden Prozesses in Missverhältnis zum Geschäftsumfang der Klägerin stehen sollte. Die Geschäftsunterlagen gemäß Anlage B 4 erschließen sich ohne diesbezüglichen Vortrag bereits nicht. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Testbestellung der Klägerin nur unter Umgehung des Systems und unter Ausnutzung eines Systemfehlers möglich gewesen und von der Klägerin provoziert worden sei, ist dieser Vortrag ohne jegliche Substanz geblieben und daher unerheblich. Weder zu der Natur des Systems oder des Systemfehlers noch zu der Methode der Umgehung des Systems ist näher vorgetragen worden. 2. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 19 MarkenG, §§ 242, 259, 260 BGB. 3. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung beruht auf § 14 VI MarkenG. 4. Die geltend gemachten Abmahnkosten stehen der Klägerin nach §§ 683, 677, 670 BGB in Höhe einer 0,65-Gebühr nach einem Gegenstandswert von 50.000 €, nämlich von 755,95 € nebst Telekommunikationspauschale in Höhe von 20 €, insgesamt 775,95 €, zu. Der Anspruch auf Erstattung der Testkaufkosten in Höhe von 210,73 € ergibt sich aus § 14 VI MarkenG, §§ 683, 677, 670 BGB, der Zinsanspruch aus §§ 286 I, 288, 291 BGB. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Die Klägerin verlangt Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz sowie Erstattung von Abmahnkosten wegen Verletzung ihrer Marke I.. Die Klägerin stellt her und vertreibt Bekleidung und Accessoires im Groß- und Einzelhandel. In Deutschland handelt sie u.a. über Plattformen wie brand4friends, Ebay, Otto, Amazon u.a., wobei sie insbesondere ihre Bekleidungsstücke unter Eigennamen wie „ M.", „ m. M.", „ U." oder „ I." anbietet. Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke ...„ I." mit einer Priorität vom 5.8.2015, die am 27.11.2015 unter anderem für Bekleidungsstücke eingetragen worden ist (Anlage K 1). Die in der Schweiz ansässige Beklagte vertreibt ebenfalls Bekleidung und Accessoires. Im August 2016 entdeckte die Klägerin im Onlineshop der Beklagten www. s..ch das Zeichen „ I." wie aus dem Screenshot Anlage K 2 ersichtlich. Am 22.8.2016 wurde ein Testkauf durchgeführt, das Testkaufprodukt war ebenfalls mit „ I." gekennzeichnet. Auf die Abmahnung der Klägerin vom 31.8.2016 (Anlage K 5) und während des weiteren Schriftverkehrs gab die Beklagte keine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Die Klägerin meint, dass ihr ein Unterlassungsanspruch aus § 14 II Nr. 1, V MarkenG zustehe, zudem ein Auskunftsanspruch aus § 19 MarkenG, § 242 BGB, ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe einer 0,65-Gebühr von 755,95 € nebst Telekommunikationsgebühren in Höhe von 20 € und Zinsen sowie ein Anspruch auf Erstattung der Testkaufkosten in Höhe von 210,73 €. Das Landgericht Hamburg sei örtlich zuständig, der bloße Hinweis in den AGB der Beklagten, dass sich ihr Angebot nur an Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz richte, sei rein deklaratorisch und nicht konstitutiver Natur. Die Beklagte habe nicht dafür Sorge getragen, dass eine Bestellung aus Deutschland technisch nicht möglich gewesen sei und habe auch nicht auf eine Lieferung nach Deutschland verzichtet. Die Beklagte habe Deutschland nicht aus den Versandmöglichkeiten gestrichen gehabt. Die Klägerin beantragt, wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte meint, dass das Landgericht Hamburg örtlich unzuständig und daher die Klage unzulässig sei. Zudem sei das Vorgehen der Klägerin rechtsmissbräuchlich und im Übrigen die Klage unbegründet. Die Beklagte behauptet, das Kleid „ I." nicht in Deutschland beworben und angeboten zu haben. Ausweislich der AGB der Beklagten richte sich das Angebot der Webseite www. s..ch ausschließlich an Kunden mit Schweizer Wohnsitz. Dementsprechend könnten ausweislich der Anlage B 1 als Rechnungs- und Lieferadresse auch nur die Schweiz und Liechtenstein angegeben werden. Dass der Testkäufer der Klägerin das Kleid habe erwerben können, beruhe auf einem Systemfehler, den die Klägerin ausgenutzt habe. Dieser sei inzwischen behoben, so dass keine deutschen Adressen mehr eingegeben werden könnten. Die Klägerin habe den Testkauf unter Umgehung des eigentlichen Systems der Beklagten provoziert, um eine Lieferung nach Deutschland zu erzwingen. Nur so lasse sich erklären, dass der Testkäufer sich über die vorgegebene Eingabe des Lieferortes hinweggesetzt habe. Dementsprechend sei auch nur ein Kleid mit der Bezeichnung „ I." nach Deutschland verkauft worden. Sonst habe die Beklagte interessierten Kunden gemäß Anlage B 3 mitgeteilt, dass eine Lieferung nach Deutschland nicht erfolge. Das Unternehmen der Klägerin floriere nicht, die Inhaberin befinde sich mit einer anderen Gesellschaft bereits in Insolvenz und es bestehe - so meint die Beklagte - ein Missverhältnis zwischen den Umsätzen der Klägerin und dem eingegangenen Prozessrisiko. Das Landgericht Hamburg sei örtlich unzuständig, da auch bei dem Gerichtsstand des § 32 ZPO nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt erforderlich sei, dass neben der Abrufbarkeit der streitgegenständlichen Internetveröffentlichung ein deutlicher Bezug zu dem Ort des angerufenen Gerichts in dem Sinne vorliege, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen nach den Umständen des konkreten Falls tatsächlich bereits eingetreten sei oder eintreten könne. Zudem sei nach einer Entscheidung des OLG München die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit auf die bestimmungsgemäße Abrufbarkeit zu begrenzen. Vorliegend sei die Lieferung nach Ellwangen erfolgt, damit sei ausschließlich das Landgericht Stuttgart zuständig. Das Vorgehen der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB, weil die Klägerin durch systematische Umgehung dass bei der Beklagten vorhandenen Systems eine Lieferung nach Deutschland und damit einen Rechtsverstoß bewusst provoziert habe. Die Beklagte habe das Wort „ I." nicht markenmäßig, sondern nur als Bestellzeichen zur Unterscheidung und Identifizierung ihrer eigenen Waren in ihrem eigenen Sortiment benutzt. Dies könne der Anlage B 1 entnommen werden. Es komme allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Vertrieb verstehe. Der Verkehr erkenne wegen der anderen zur Bezeichnung ihrer Kleider von der Klägerin verwendeten Vornamen, dass es sich um Artikel- bzw. Modellbezeichnungen zur Unterscheidung im eigenen Sortiment handele. Es fehle an der Wiederholungsgefahr, weil der Systemfehler, der die Lieferung nach Deutschland überhaupt erlaubt habe, inzwischen behoben sei. Mangels einer Markenrechtsverletzung bestünden auch keine Annexansprüche. Die Klägerin hat repliziert, der Vortrag der Beklagten, dass der Testkäufer bei der Bestellung nach Deutschland bewusst Schutzmaßnahmen umgangen habe, sei unsubstantiiert. Tatsächlich habe der Testkäufer eine gewöhnliche Bestellung aus Deutschland abgegeben, die von der Beklagten bestätigt worden sei, bevor die Ware geliefert wurde. Bereits daraus ergebe sich die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg, da das Angebot der Beklagten ebenso zielgerichtet an Kunden in Deutschland und Hamburg gerichtet gewesen sei. Das vorliegende Prozessrisiko stehe auch nicht in Missverhältnis zu den Umsätzen der Klägerin, die jährlich Überschüsse im sechs- bis siebenstelligen Euro-Bereich erwirtschafte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2017 verwiesen.