413 HKO 138/15

Leitsatz: 1. Das Zwischenunternehmen eines Konzerns ist nach § 5 Abs. 3 MitbestG als herrschendes Unternehmen zu behandeln, wenn das tatsächlich herrschende Unternehmen mitbestimmungsfrei ist und den Konzern über das Zwischenunternehmen beherrscht.(Rn.30) 2. Mitbestimmungsfrei sind herrschende Unternehmen eines Konzerns, wenn sie keine der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG aufgeführten Rechtsformen aufweisen. Das ist auch dann der Fall, wenn die Konzernspitze ihren Sitz im Ausland hat und in einer ausländischen Rechtsform verfasst ist, die dem Anwendungsbereich des MitbestG nicht unterliegt. Ausländische oder unionsrechtliche Mitbestimmungsregime schließen die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 MitbestG nicht aus.(Rn.32) 3. Indizien für eine tatsächliche Leitungsmacht der Zwischengesellschaft gegenüber den Enkelunternehmen sind die Ausübung von Zentralfunktionen wie Rechnungslegung, Controlling, Recht und Steuern durch die Zwischengesellschaft, Personenidentität zwischen dem Zwischenunternehmen und den Enkelunternehmen sowie das Bestehen eines Ergebnisabführungsvertrages.(Rn.45) 1. Bei der S. S. G. d. S. H. (D.) GmbH ist nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) ein Aufsichtsrat zu bilden, der mit je 6 Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen ist. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. 3. Der Geschäftswert wird auf € 50.000,00 festgesetzt. I. Der Antragsteller ist Gesamtbetriebsrat der S. G. GmbH, die in das Handelsregister beim Amtsgericht Hamburg unter HRB 4... eingetragen ist. 100-prozentige Muttergesellschaft der S. G. GmbH ist die Antragsgegnerin, die S. S. G. d. S. H. (D.) GmbH, eine in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Hamburg unter HRB 1...2 eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in H.. Die Antragsgegnerin ist ferner 100-prozentige Muttergesellschaft der S.-R. GmbH, der S.-I. C. S. GmbH, der S. M.-S. GmbH und der S. I. F. GmbH sowie 74,9-prozentige Muttergesellschaft der S.-T. S. GmbH (Organigramm zur Konzernstruktur in Anlage Ast. 2). Die Anteile der Antragsgegnerin liegen wiederum zu 51 Prozent bei der S. S. und zu 49 Prozent bei der S. G. M. SA, die ihrerseits über eine in den Niederlanden bestehende S. Su. B.V. eine 100-prozentige Tochter der S. S. ist. Die S. S. und die S. G. M. SA haben ihren Sitz in der S.. Die Antragsgegnerin, für die bisher kein Aufsichtsrat besteht, beschäftigt fünf Arbeitnehmer. Die Zahl der Arbeitnehmer der Gesellschaften, deren Anteile die Antragsgegnerin hält, beläuft sich auf ca. 3.010. Hiervon beschäftigen die S. G. GmbH 1.400 Arbeitnehmer und die S. I. F. GmbH 1.300 Arbeitnehmer. Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob für die Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) zu bilden ist. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, einen Aufsichtsrat nach den Regelungen des MitbestG zu bilden. Die Antragstellerin sei gemäß § 5 Abs. 3 MitbestG als „herrschendes Unternehmen“ zu behandeln, weil die in der S. ansässige Muttergesellschaft, die S. S., ihre Leitungsmacht gegenüber den Enkelgesellschaften über ihre Tochtergesellschaft, die Antragsgegnerin, ausübe. Überwiegend liege auch in der Person des Geschäftsführers der Antragsgegnerin eine personelle Identität mit der Geschäftsführung bei der S. G. GmbH, bei der S.-T. S. GmbH, der S.-R. GmbH, der S. I. F. GmbH sowie weiterer Gesellschaften im Konzern vor (Handelsregisterauszüge in Anlage Ast. 8). Im Verhältnis der S. G. GmbH zur Antragsgegnerin bestehe darüber hinaus auch ein Ergebnisabführungsvertrag vom 07.03.1997 nebst Nachtrag vom 03.12.2014 (Anlage Ast. 9). Der Antragsteller beantragt deshalb zu beschließen: Bei der S. S. G. d. S. H. (D. GmbH) ist nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) ein Aufsichtsrat zu bilden, der mit je 6 Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen ist. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag des Antragstellers/Beteiligten zu 1) zurückzuweisen, hilfsweise abzuweisen. Sie behauptet, der Antragstellung habe keine ordnungsgemäße Beschlussfassung durch den Antragsteller zugrunde gelegen und steht auf dem Standpunkt, eine Leitungsmacht, wie sie § 5 Abs. 3 MitbestG voraussetze, fehle. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akte verwiesen. Das Gericht hat den Antrag gemäß § 99 Abs. 2 AktG am 21.03.2016 im elektronischen Bundesanzeiger (vgl. § 25 S. 1 AktG) bekanntgemacht. Den Beteiligten gemäß § 99 Abs. 2 i.V.m. § 98 Abs. 2 AktG wurde Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Der Gesamtbetriebsrat der S. I. F. GmbH und die Industriegewerkschaft B., C., E. (IG BCE) haben sich dem Antrag des Antragstellers angeschlossen. Stellungnahmen weiterer Beteiligter sind nicht eingegangen. II. 1. Der Antrag ist zulässig (§§ 27 EGAktG, 98, 99 AktG). a. Der Antrag ist statthaft. Streitig oder ungewiss ist zwar nicht, nach welchen gesetzlichen Vorschriften ein bei der Antragstellerin bereits bestehender Aufsichtsrat zusammenzusetzen wäre (vgl. § 98 Abs. 1 AktG). Streitig ist vielmehr, ob bei der bislang aufsichtsratslosen GmbH überhaupt ein Aufsichtsrat zu bilden ist. Die in § 27 EGAktG angeordnete sinngemäße Anwendung von § 96 Abs. 2, §§ 97 bis 99 AktG auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung erfasst jedoch auch die erstmalige Bildung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH. Ist streitig oder ungewiss, ob bei einer bislang aufsichtsratslosen GmbH überhaupt ein Aufsichtsrat zu bilden ist, ist diese Frage vorab in einem Statusverfahren nach §§ 98, 99 AktG zu klären (BAG, Beschluss vom 16.04.2008 - 7 ABR 6/07, Rn. 13 – juris, BAGE 126, 286). Einer Fristwahrung nach § 97 Abs. 2 S. 1 AktG bedarf es hierbei nicht. b. Das Landgericht Hamburg entscheidet durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen sowie die zuständigen Handelsrichter (§§ 27 EGAktG, 98 Abs. 1 AktG). Eine Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden als Einzelrichter entsprechend § 349 Abs. 2, 3 ZPO besteht nicht, weil diese Vorschrift im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar ist. c. Der Antragsteller ist gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 6 AktG antragsberechtigt. Der Antragsteller ist Gesamtbetriebsrat eines Unternehmens, welches der Antragsgegnerin angehört, und dessen Arbeitnehmer infolgedessen an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Antragsgegnerin teilnehmen. c. Der Antragsteller ist auch partei- und prozessfähig. Der Betriebsratsvorsitzende vertritt den Betriebsrat nur im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse und ist deshalb nicht Vertreter des Betriebsrats im Willen, sondern nur Vertreter in der Erklärung. Gibt der Betriebsratsvorsitzende für den Betriebsrat eine Erklärung ab, so spricht eine - allerdings jederzeit widerlegbare - Vermutung dafür, dass der Betriebsrat einen entsprechenden Beschluss gefasst hat (BAG, Urteil vom 17.2.1981 - 1 AZR 290/78, BAGE 35, 80). Aus den vom Antragsteller eingereichten Unterlagen zur Beschlussfassung im Gesamtbetriebsrat ergeben sich keine diese Vermutung entkräftenden Unregelmäßigkeiten (Anlagen Ast. 6, 7), die auch nicht durch spezifizierten Vortrag dargetan oder erkennbar sind. 2. Der Antrag ist auch begründet. In Unternehmen mit der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer Beschäftigten ist nach §§ 1 Abs. 1, 6 Abs. 1 MitbestG ein Aufsichtsrat zu bilden, der sich gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG bei Unternehmen mit bis zu 10.000 Arbeitnehmern aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammensetzt. Diese Voraussetzungen sind hier als erfüllt anzusehen. a. Zwar hat die Antragsgegnerin selbst nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer. b. Die Arbeitnehmer der abhängigen Konzernunternehmen S. G. GmbH, S.-T. S. GmbH, S.-R. GmbH, S. I. GmbH und S. I. F. GmbH haben jedoch zusammen mehr als 2.000 Arbeitnehmer und diese sind der Antragsgegnerin nach § 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 MitbestG zuzurechnen. Dabei ist es unerheblich, ob auch bei einer der Tochterunternehmen – bei Vorliegen der mitbestimmungsrechtlichen Voraussetzungen – ein Aufsichtsrat besteht oder in Zukunft eingesetzt werden soll, wofür die Information der S. G. GmbH vom 28.09.2015 (Anlage Ast. 5) zu sprechen scheint. Für die Arbeitnehmer des Tochterunternehmens besteht in diesem Fall ein Wahlrecht sowohl bei dem herrschenden Unternehmen als auch beim Tochterunternehmen (Gach in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2014, § 5 MitbestG Rn. 23). Herrschendes Unternehmen im Sinne von § 5 Abs. 1 MitbestG ist nicht die Antragsgegnerin, sondern die S. G. M. SA mit Sitz in G. (S.). Eine Zurechnung der Arbeitnehmer der Enkelgesellschaften erfolgt daher nicht nach § 5 Abs. 1 MitbestG. Die Antragstellerin ist jedoch nach § 5 Abs. 3 MitbestG als herrschendes Unternehmen zu behandeln, da das tatsächlich herrschende Unternehmen mitbestimmungsfrei ist (aa.) und den Konzern über die Antragsgegnerin beherrscht (bb.). aa. Das tatsächlich herrschende Unternehmen, die S. G. M. SA, ist mitbestimmungsfrei. Mitbestimmungsfrei sind herrschende Unternehmen eines Konzerns, wenn sie keine der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG aufgeführten Rechtsformen aufweisen. Das ist auch dann der Fall, wenn die Konzernspitze ihren Sitz im Ausland hat und in einer ausländischen Rechtsform verfasst ist, die dem Anwendungsbereich des MitbestG nicht unterliegt (BAG, Beschluss vom 14.02.2007 - 7 ABR 26/06, Rn. 61 – juris, ZIP 2007 1522 OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.04.2008 - 20 W 342/07, Rn. 14 – juris, ZIP 2008, 879 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2006 - 26 W 14/06, Rn. 24 – juris, AktE, ZIP 2006, 2377 Kort NZG 2009, 81, 84). Offen bleiben kann, ob für die Muttergesellschaft S. S. überhaupt ein Mitbestimmungsregime besteht. Zwar wird vertreten, dass die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 MitbestG ausgeschlossen ist, wenn die Konzernspitze nicht nach dem MitbestG, aber aufgrund eines anderen national-autonomen oder unionsrechtlichen Mitbestimmungsregime mitbestimmungspflichtig ist (so Seibt ZIP 2008, 1301, 1307; a.A. Müller-Bonanni/Melot de Beauregard GmbHR 2005, 195, 198), wobei für eine derartige teleologische Reduktion des § 5 Abs. 3 MitbestG dessen Zweck angeführt wird, Arbeitnehmern nur in Situationen, in denen die Konzernspitze mitbestimmungsfrei ist, über das Zwischenunternehmen ein Mindestmaß an mitbestimmungsrechtlicher Einflussnahme zukommen zu lassen. Die Kammer folgt diesem Ansatz jedoch nicht, denn der Gesetzgeber hat den Wortlaut des § 5 Abs. 3 MitbestG auch nach Einführung der Unternehmensform Societas Europaea unverändert gelassen, obgleich für diese ein umfassendes Mitbestimmungsregime besteht. Ausländische oder unionsrechtliche Mitbestimmungsregime schließen daher nach zutreffender Auffassung die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 MitbestG nicht aus. bb. Die S. G. M. SA beherrscht den Konzern über die Antragsgegnerin. aaa. Die Beherrschung der Enkelunternehmen durch die Konzernspitze wird gemäß § 17 Abs. 2 AktG vermutet, wenn die Konzernspitze Mehrheitsbeteiligungen an der Zwischengesellschaft hält und die Zwischengesellschaft wiederum Mehrheitsbeteiligungen an den Enkelgesellschaften hält. Sofern unterhalb der mitbestimmungsfreien Konzernspitze mehrere abhängige Zwischenunternehmen auf gleicher Stufe stehen, ohne dass eines von ihnen den anderen in vorgeordnet ist, greift § 5 Abs. 3 MitbestG nicht ein. Vorliegend findet sich eine solche hierarchische Struktur in Form eines dreistufigen Konzerns, an dessen Spitze die Muttergesellschaft (S. S.) mit Sitz in der S. steht. Dieser ist die Antragsgegnerin als Tochtergesellschaft unmittelbar nachgeordnet. Die Enkelgesellschaften, insbesondere die S. G. GmbH und die S. I. F. GmbH mit insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmern, werden wiederum von der Antragsgegnerin beherrscht. Eine Matrixorganisation mit vertikaler Unterteilung auf Ebene der Tochtergesellschaft liegt nicht vor. bbb. Auf die Frage, ob die Zwischengesellschaft zusätzlich zur kapitalmäßigen Beteiligung, die eine Vermutung für die Beherrschung der Enkelunternehmen begründet (§ 17 Abs. 2 AktG), eine tatsächliche eigene Leitungsmacht gegenüber den Enkelgesellschaften ausüben muss, kommt es nicht maßgeblich an, denn diese Voraussetzung ist jedenfalls erfüllt. (1) Nach Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur bedarf es der Ausübung tatsächlicher Leitungsmacht schon nicht. Ausreichend sei vielmehr die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme, welche durch die kapitalmäßige Beteiligung gemäß § 17 Abs. 2 AktG vermutet werde (KG, Beschluss vom 21.12.2015 - 14 W 105/15, NZG 2016, 349 Rn. 11; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 21.04.2008 - 20 W 342/07, NJOZ 2010, 1096; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.04. 2008 - 20 W 8/07, OLGReport Frankfurt 2008, 890; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2006 - I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.03.1995 - 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067 Kort NZG 2009, 81, 85; Schilha/Lang EWiR 2016, 401,402; zur a.A.vgl. Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Auflage 2012, § 5 MitbestG Rn. 69 f. m.w.N.). (2) Selbst nach der gegenteiligen Auffassung ergäbe sich vorliegend kein anderes Ergebnis, denn es besteht neben der Beherrschungsmöglichkeit durch die Mehrheitsbeteiligung der Zwischengesellschaft an den Enkelgesellschaften auch eine tatsächliche Leitungsmacht. Indizien für eine tatsächliche Leitungsmacht sind die Ausübung von Zentralfunktionen wie Rechnungslegung, Controlling, Recht und Steuern durch die Zwischengesellschaft, Personenidentität zwischen dem Zwischenunternehmen und den Enkelunternehmen (vgl. LG Dortmund, Beschluss vom 25.03.2010 - 18 O 95/09, BeckRS 2010, 16841 Seibt ZIP 208, 1301, 1308) sowie das Bestehen eines Ergebnisabführungsvertrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.07.2013 - 26 W 13/08, Rn. 50 – juris, ZIP 2014, 517). Zwischen der Geschäftsführung der Antragsgegnerin und mehrerer Enkelunternehmen, insbesondere der S. G. GmbH und der S. I. F. GmbH, die gemeinsam mehr als 2.000 Mitarbeiter beschäftigen, besteht eine vollständige Personenidentität. Die Antragsgegnerin kann hierdurch auf die operativen Geschäfte der Enkelgesellschaften tatsächlich Einfluss nehmen. Für die Enkelgesellschaft S. G. GmbH kommt außerdem dem Ergebnisabführungsvertrag tragende indizielle Bedeutung für die Ausübung konzernaler Leitungsmacht zu. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 99 Abs. 1 und 6 AktG, 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Antragsgegnerin die Kosten des allein trägt, denn sie ist mit ihrem Abweisungsantrag unterlegen. Kosten der Beteiligten werden gemäß § 99 Abs. 6 S. 2 AktG nicht erstattet. 4. Die Bemessung des Geschäftswerts folgt aus §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 79 Abs. 1 S. 1, 75 GNotKG. Wie in gerichtlichen Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die sich nach §§ 98, 99 AktG richten (vgl. KG, Beschluss vom 21.12.2015 – 14 W 105/15, BeckRS 2016, 02305), ist danach auch hier von einem Regelstreitwert von € 50.000,00 auszugehen. 5. Hinweise: a. Diese Entscheidung wird vom Gericht allen denjenigen Beteiligten von Amts wegen im vollen Wortlaut zugestellt, die sich an dem Verfahren beteiligt haben (§ 99 Abs. 5 AktG und allgemeine Regeln) sowie von Amts wegen ohne Gründe im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht (§ 99 Abs. 4 AktG). Sie wird erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam und der Vorstand bzw. die Geschäftsführung der Antragsgegnerin hat die Entscheidung nach Eintritt der Rechtskraft unverzüglich zum Handelsregister anzumelden (§ 99 Abs. 5 AktG). b. Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig. Sie kann nur auf die Verletzung des Rechts gestützt werden (§ 99 Abs. 3 S. 2 AktG). Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 AktG Antragsberechtigten zu (§ 99 Abs. 4 S.3 AktG). Die Beschwerdefrist von einem Monat (§ 99 Abs. 1 S. 1 AktG, § 63 FamFG) beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger, für die Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung an sie (§ 99 Abs. 4 S. 4 AktG).