315 O 267/21

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 12.11.2021 wird zurückgewiesen. II. Der Antragstellerin trägt die Kosten nach einem Streitwert von 80.000 €. I. Die Parteien sind Wettbewerber. Die Antragstellerin betreibt unter anderem auch im Gerichts- bezirk der Kammer ein Kabelfestnetz und vertreibt Kabelprodukte. Dazu legt die Antragstellerin Internet-Auszüge in der Anlage AST 1 vor. Die Antragsgegnerin ist ein regionales Telekom- munikationsunternehmen mit Sitz in der F. und H. H.. In und um H. versorgt sie nach ihren eigenen Angaben mehr als 150.000 Haushalte. Dazu legt die Antragstellerin den Internetauftritt der Antragsgegnerin in Auszügen als Anlage AST 2 vor. In der Anlage AST 3 legt die Antragstellerin eine Werbung der Antragsgegnerin auf der Webseite www. w..de für ihr Produkt „w.. d.“ vor. Einen weiteren Auszug aus dem Internetauftritt der Antragsgegnerin legt die Antragsstellerin als Anlage AST 4 vor. Die Antragstellerin behauptet, die Antragsgegnerin lobe ihre Angebote ohne die üblichen Zusätze zu den Datenübertragungsgeschwindigkeiten „bis zu“ oder „max.“ aus. Die Parteien seien aber verpflichtet, nach § 1TK-Transparenzverordnung Produktinformationsblätter zu erstellen, in denen solche üblicherweise auftretenden Abweichungen von den versprochenen Datenübertragungsraten aufgenommen werden. So habe die Antragsgegnerin in solchen Produktinformationsblättern beispielsweise für den Tarif „w.. d.“ minimal eine Übertragungsgeschwindigkeit von 600 Mbit/s angegeben, maximal 900 Mbit/s im Download und 180 Mbit/s im Upload. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Werbung ohne diese Minimax-Angaben unzulässig und irreführend sei. Sie mahnte mit Schreiben vom 06.10.2021 die Antragsgegnerin mit Fristset- zung bis 14.10.2021 ab. Das Abmahnschreiben ist vorgelegt als Anlage AST 8. Auf die Abmah- nung meldete sich der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin und wies die geltend gemachten Ansprüche zurück. Das nach erbetener und gewährter Fristverlängerung am 19.10.2021 erstellte Antwortschreiben der Antragsgegnerin legt die Antragstellerin als Anlage AST 9 vor. Hinsichtlich der Ausführungen der Antragstellerin zu den FTTB-/FTTH-Netzen der Antragsgegnerin und den so genannten Speed-Tests wird auf die Seiten 6-8 der Antragsschrift Bezug genommen. Hinsichtlich ihrer Messungen und der erzielten Werte wird auf die Ausführungen auf den Seiten 8-11 der Antragsschrift Bezug genommen sowie auf die als Anlage AST 11 vorgelegte eidesstatliche Versicherung des Herrn Dr.-Ing J. Z.. Die Antragstellerin verweist insbesondere darauf, dass die Antragsgegnerin nicht mehr Daten übertragen könne, als sie an Datenkapazität extern eingekauft habe. Es sei deshalb schlicht nicht möglich, dass die Antragsgegnerin bei ihren 150.000 Kunden stets die uneingeschränkte maximale Datenübertragungsgeschwindigkeit garantieren könne. Die Antragstellerin beantragt, der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr handelnd für Internetanschlüsse ohne Einschränkungen mit maximalen Datenübertragungs- geschwindigkeien zu werben oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in den Anlagen AST 3 und AST 4. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Hinsichtlich des Vorbringens der Antragsgegnerin wird auf deren Antwort auf die Abmahnung (Anlage AST 9) sowie den Schriftsatz vom 22.11.2021 Bezug genommen. Wegen der Ausführungen der Antragstellerin in der Antragsschrift zu der Antwort auf die Abmahnung war das Verfahren nach der rigorosen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. letztens erneut nachdrücklich Beschl. v. 1.12.2021 - Az.: 1 BvR 2708/19) zwingend zweiseitig fortzuführen. Auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin ihrerseits mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2021 erwidert. Auf den Schriftsatz wird Bezug genommen. Darin wird insbesondere Bezug genommen auf einen Test der Zeitschrift C. zu Datenübertra- gungsraten verschiedene Anbieter; dort war auch das Glasfasernetz der Schwesterfirma der Antragsgegnerin, der Firma W1. t., Gegenstand. Abschließend erwiderte sodann die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 22.12.2021, auf den Bezug genommen wird. Die Antragsgegnerin bestreitet ausdrücklich, dass sie ihren Kunden die vereinbarten Daten- übertragungsgeschwindigkeiten nicht durchgängig gewähre und gewähren könne. Die Antrag- stellerin habe keine Messungen dazu durchgeführt, sondern erschöpfe sich in theoretischen Überlegungen. Sie, die Antragsgegnerin, betreibe ein Glasfasernetz, das die versprochenen Datenübertragungsgeschwindigkeiten für jeden ihrer Kunden zu jedem Zeitpunkt zulasse. Die Antragstellerin gehe bereits im Ansatz fehl, wenn sie als Maßstab nehme, die Antragsgegnerin müsse allen Kunden zu allen Zeiten die maximale Datenübertragungsrate gewähren. Vielmehr müsse sie, die Antragsgegnerin, lediglich jedem einzelnen Kunden zu jeder Zeit die versproche- nen Datenübertragungsraten zur Verfügung stellen. Nicht alle Kunden streamten jedoch zur selben Zeit. Die Rechnungen der Antragstellerin zu den zugekauften Datenmengen entbehrten somit bereits im Ansatz der Grundlage. Der Test der Zeitschrift C. sei nicht aussagekräftig; es handele sich um einen WLAN-basierten Test von Usern, der nicht aussagekräftig sei. Hinsichtlich der Ausführungen der Antragsgegnerin im einzelnen dazu wird auf die Seiten 6-8 des Schriftsatzes vom 22.12. 2021 Bezug genommen. Die Kammer erließ sodann mit Verfügung des Vorsitzenden vom 23.01 2022 Hinweise zur vorläufigen Würdigung des Sach-und Streitsstands. Insoweit wird auf Blatt 73 der Akte Bezug genommen. Im übrigen wird auf den Akteninhalt einschließlich aller zur Akte gereichten Anlagen ergänzend Bezug genommen. II. Die einstweilige Verfügung ist nicht zu erlassen. Es ist seitens der Antragstellerin nicht aus- reichend glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin die vertraglich angebotenen bzw. vereinbarten Datenübertragungsraten in ihrem Netz tatsächlich nicht erreicht. Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast trifft die Antragstellerin. Der Vergleich mit der Schwesterfirma der Antragsgegnerin, der Fa. W1. t. GmbH, den die Antragstellerin aufgrund des Tests in der Zeitschrift C. anstellt, ist hinsichtlich der Antragsgegnerin nicht aussagekräftig, da die Vergleichbarkeit der Netze und Kundenzahlen dieser Firma von der Antragstellerin lediglich behauptet wird, sodass der Test der Zeitschrift C. vorliegend unerheblich ist und auf die von der Antragsgegnerin ins Feld geführten methodischen und technischen Mängel vorliegend nicht eingegangen werden muss. Ebensowenig aussagekräftig ist die auf den ersten Blick in der Tat perplexe Angabe der Antragsgegnerin in ihren Produktinformationsblättern zu den jeweiligen Tarifen, in denen zum Teil erheblich geringere Mindestgeschwindigkeiten bzw. -mengen genannt werden, als in den Angeboten maximal beworben wird. Gleichwohl bestreitet die Beklagte ein Unterschreiten der vereinbarten Datenübertragungs- rate(n), was prozessual zulässig ist, so dass die Antragstellerin diese Tatsache glaubhaft zu machen hat (§ 294 ZPO). Zunächst ist im Ausgangspunkt festzuhalten, dass die Kammer die von der Antragstellerin behauptete Verkehrsauffassung nicht teilt, dass der Verkehr die Angabe so versteht und daher davon ausgeht, die Antragsgegnerin müsse allen Kunden zu jedem Zeitpunkt (=zeitgleich) die gesamte Datenmenge zur Verfügung stellen; der angesprochene potentielle Kunde wird vielmehr nur davon ausgehen, dass er zu jedem beliebigen Zeitpunkt die vereinbarte Datenmenge tatsächlich abrufen kann. Die von der Antragstellerin ins Feld geführte abstrakte Multiplikation der von der Antragsgegnerin mitgeteilten Kunden x dauerhaft maximalem Datenabruf zur Ermittlung des objektiven Bedarfs an von der Antragsgegnerin vorzuhaltendem Datenvolumen geht nach Auffassung der Kammer deshalb im Ansatz fehl. Konkrete Fälle von Kunden, die die versprochenen Datenmengen nicht haben abrufen können bzw. bei denen die Datenübertragungsgeschwindigkeiten die ausgelobten unterschritten, werden von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters Z., die die Antragstellerin vorliegt, genügt zur Glaubhaftmachung der Tatsache, dass die Antragsgegnerin entgegen ihrem Vorbringen die Datenübertragungsrate in erheblichem Umfang verfehlt, nicht. Die Antragstellerin trägt keine konkreten Nutzer-Zahlen der Antragsgegnerin vor, so dass auch von daher nicht wahrscheinlich ist, dass die Antragsgegnerin, wie die Antragstellerin mutmaßt, ihre Kunden schon vom Ansatz her nicht mit den nötigen Datenmengen im Einzelfall versorgen kann. Überlegungen von Herrn Z. dazu, ob die Antragsgegnerin allen Kunden über die gesamte Zeit die gesamte Datenmenge Verfügung stellen kann, ist einerseits theoretische Spekulation, andererseits angesichts der dargestellten Verkehrsauffassung unerheblich. Deshalb ist auch der Verweis auf die extern eingekaufte und nach seiner Meinung unmöglich ausreichende Datenmenge nicht aussage- kräftig, da Herr Z. den Kundenstamm der Antragsgegnerin dabei „um ein Vielfaches höher an(zu)setzen“ zu können meint, als die Antragsgegnerin angibt. Das ist kein ausreichender Tat- sachenvortrag. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Absatz 1 S. 1 ZPO.