416 HKO 53/17

Leitsatz: 1. Die Teilnahme an der Immobilienplattform immonet.de kommt auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Immonet zustande, was zur Folge hat, dass ein Immobilienanbieter verpflichtet ist, ein verkauftes Objekt innerhalb von fünf Tagen in der Datenbank zu deaktivieren. Nach Ablauf dieser Frist impliziert das Zusenden von Mails, in denen bereits verkaufte Objekte erscheinen, einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.(Rn.20) 2. Eine Unterlassungsverpflichtung, an deren Ernstlichkeit auch nur geringe Zweifel bestehen, ist grundsätzlich nicht geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 1995, I ZR 229/93, GRUR 1997, 379).(Rn.24) 1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 10.03.2017 wird bestätigt. 2. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen. Das zulässige Verfügungsbegehren ist begründet. I. Gegen die Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. 1. Das Vorgehen der Antragstellerin ist nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Die Voraussetzungen eines missbräuchlichen Handelns sind von der insoweit darlegungsbelasteten Antragsgegnerseite nicht annähernd substantiiert dargelegt worden. a) Von Rechtsmissbrauch ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers. Ein Indiz dafür ist freilich nicht schon eine umfangreiche Abmahntätigkeit. Vielmehr ist eine Gesamt-würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Ein Missbrauch ist dann anzunehmen, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbständigt, d.h. in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann, zumal wenn es sich um geringfügige und/oder leicht zu ermittelnde Verstöße handelt oder wenn der Mitbewerber, obwohl er finanziell schwach ist, Abmahnungen in großer Zahl ausspricht oder trotz umfangreicher Abmahntätigkeit in keinem Fall den Anspruch gerichtlich durchzusetzen versucht (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 8 UWG Rdnr. 4.12). b) Dass die Antragstellerin vielfach abmahnt, reicht mithin allein für die Annahme eines Rechts-missbrauchs nicht aus. Es ist auch nicht so, dass die Antragstellerin Wettbewerber in Anspruch nimmt, welche sich außerhalb ihres Tätigkeitsbereiches befinden, also z.B. Wettbewerber, welche lediglich im süddeutschen Raum tätig sind. Anders als in anderen dem Gericht vorliegenden Fällen besteht hier keinerlei Verdacht dahingehend, dass Antragstellerin und ihr Verfahrensbevollmächtigter einvernehmlich im Rahmen eines „Geschäftsmodells“ zusammen-arbeiten, um so Anwaltskosten zu generieren. Der Klägerin ist vielmehr ersichtlich daran gelegen, gleiche Startchancen für auf z.B. immonet.de tätige Wettbewerber zu erreichen. Die Antragstellerin mahnt auch jeweils ganz konkrete Wettbewerbsverstöße ab. Rechtsmissbräuchlich agierende Anwälte gehen dagegen regelmäßig (bundesweit) gegen eher abstrakte Verstöße – wie z.B. unzulässige AGB-Klauseln, Verstöße gegen die Impressumpflicht oder Informationspflichten usw. – vor. Es werden auch keine horrenden Gegenstandswerte veranschlagt. Dass andere Anwälte, welche sich über die (berechtigten) Abmahnungen ärgern mögen, im Internet versuchen, einen „shitstorm“ zu erzeugen, reicht selbstverständlich auch für eine Rechtsmissbräuchlichkeit nicht aus, denn sonst hätten diese es in der Hand, die Antragstellerin und ihren Prozessbevollmächtigten zu desavouieren. Dass der Geschäftsführer der Antragstellerin der Sohn des Verfahrensbevollmächtigten ist – zumal die Antragstellerseite dies in keiner Weise zu verbergen sucht – an sich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin kann nicht in der Wahl ihres Verfahrensbevollmächtigten beschränkt werden. Sie kann m.a.W. nicht deshalb schlechter behandelt werden als wenn sie sich eines anderen Anwalts bedienen würde. Dass ein Fachanwalt für Arbeitsrecht nicht auch wettbewerbsrechtlich tätig werden kann und darf, muss nicht näher begründet werden. Die Fachanwaltswürde zieht schließlich kein Berufsverbot auf anderen Rechtsgebieten nach sich. c) Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, das Vortäuschen eines Kaufinteresses sei rechtsmissbräuchlich, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Im Wettbewerbsrecht ist allgemein anerkannt, dass Testkäufe zulässig sind. Dies ist vergleichbar mit dem Vorgehen der Antragstellerin. Die weiter geäußerte Auffassung, es sei rechtsmissbräuchlich, dass die Antragstellerin noch einen Verfügungsantrag gestellt habe, nachdem ihr die Unterlassungserklärung gegenüber der K. I. GmbH übermittelt worden sei, ist insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass auf Antragsteller berechtigte Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung bestanden, fernliegend. 2. Die in Bezug auf den Verfügungsgrund vorliegende Dringlichkeitsvermutung hat die Antragsgegnerin weder widerlegt noch erschüttert. Soweit sie der Auffassung ist, die Verfügung sei nicht wirksam vollzogen worden, da die Antragsschrift nicht zugestellt worden sei, ist dies unzutreffend. Zumindest nach Rechtsprechung der hiesigen Gerichte ist es nicht erforderlich für eine wirksame Vollziehung, dass zusammen mit dem Verfügungsbeschluss auch der Verfügungsantrag zugestellt wird. Dies mag anders sein, wenn das Gericht dies ausdrücklich verfügt, was hier allerdings nicht der Fall war. Diese Rechtsprechung ist auch durchaus sachgerecht, weil der Antragsgegner, welcher eine einstweilige Verfügung zugestellt bekommt, die Möglichkeit hat, durch Akteneinsicht den Verfügungsantrag zu erhalten. Und soweit die Antragsgegnerin schließlich meint, ein Verfügungsgrund entfalle mangels Wiederholungsgefahr, sei darauf hingewiesen, dass der Entfall der Wiederholungsgefahr sich allenfalls auf den Verfügungsanspruch nicht aber auf den Verfügungsgrund auswirkt. II. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus zwei Gesichtspunkten. 1. Die Antragstellerin kann gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese es unterlässt, über die Internet-Immobilienplattform immonet.de E-Mails mit Immobilienofferten versenden zu lassen, wenn die angebotenen Immobilien seit mehr als fünf Tagen nicht mehr verfügbar sind. a) Nach letztgenannter Vorschrift ist die Werbung per E-Mail unzulässig, wenn keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Derartige unzulässige Werbung per E-Mail ohne ausdrückliche Einwilligung des Adressaten hat die Antragsgegnerin veranlasst. Insoweit ist von Bedeutung, dass die Teilnahme an der Immobilienplattform immonet.de auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von immonet zustande kommt (vgl. auch BGH NJW 2017, 468, 469 in Bezug auf eBay). Dies hat zur Folge, dass Immobilienanbieter verpflichtet sind, ein sie betreffendes verkauftes Objekt innerhalb von fünf Tagen in der Datenbank zu deaktivieren. Im Gegenzug bedeutet dies gleichfalls, dass Interessenten zumindest nach Ablauf dieser von immonet gesetzten Frist nicht (mehr) daran interessiert sind, Immobilienobjekte angeboten zu bekommen, welche nicht mehr zum Verkauf zur Verfügung stehen. Zumindest nach Ablauf dieser Frist impliziert das Zusenden von Mails, in denen bereits verkaufte Objekte erscheinen, einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, aufgrund der AGB von immonet bestehe ein Einverständnis mit der Zusendung von Mails, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Kaufinteressenten, welche der Immobilieninternetplattform immonet.de beitreten, sind grundsätzlich nur daran interessiert, E-Mails in Bezug auf Objekte zu erhalten, die noch verkäuflich sind. Im Hinblick auf die AGB von immonet, mit der sich auch die Kaufinteressenten bei Anmeldung einverstanden erklärt haben, wird man allerdings noch annehmen müssen, dass auch noch binnen fünf Tagen nach Verkauf Einverständnis mit der Zusendung einer dieses Objekt betreffenden E-Mail besteht, allerdings nicht - wie im vorliegenden Fall - über diesen Zeitpunkt hinaus. b) Zwischen den Parteien ist auch ein Wettbewerbsverhältnis gegeben. Dies ist traditionell weit aufzufassen. Insbesondere aufgrund der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin kann kein Zweifel daran bestehen, dass hier durchaus Berührungspunkte zwischen den Parteien bestehen. c) Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin schließlich geltend, sie lasse nicht versenden. Das Versenden von Immobilienangeboten durch immonet.de ist der Antragsgegnerin hier ein eigenes Verhalten zuzurechnen. Denn sie veranlasst die Versendung in Kenntnis der insoweit maßgeblichen organisatorischen Abläufe (vgl. hierzu im Einzelnen OLG Hamburg, 5 U 111/13, Urteil vom 27.11.2014). d) Soweit die Antragsgegnerin schließlich geltend macht, aufgrund der von ihr vorgelegten Unterlassungserklärung sei die Wiederholungsgefahr entfallen, vermag das Gericht auch dem nicht zu folgen. Es ist allgemein anerkannt, dass an den Entfall der Wiederholungsgefahr mit Drittwirkung strenge Anforderungen zu stellen sind. Bestehen an der Ernstlichkeit der übernommenen Unterlassungsverpflichtungen auch nur geringe Zweifel, ist sie grundsätzlich nicht geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen (BGH GRUR 1997, 379, 380 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II). Solche begründeten Zweifel bestehen hier. Die Antragstellerin hat substantiiert dargelegt, dass angesichts der freundschaftlichen Verbundenheit zwischen den Familien der Geschäftsführer der Antragsgegnerin und der K. I. GmbH erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung bestehen, die zudem exakt an dem Tag abgegeben worden ist, an welchem die Abmahnung der Antragstellerin die Antragsgegnerin erreicht hat. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, die persönlichen Beziehungen hätten sich erst nach der Abmahnung ergeben, hat auch dies „Geschmäckle“. Dementsprechend gibt die Antragsgegnerin auch keinen Grund dafür an, weshalb ausgerechnet nach einem Ärgernis - der Abmahnung vom 9.1.2017 - sich plötzlich angenehme private Verbindungen ergeben haben sollen. 2. Das Verfügungsbegehren ist darüber hinaus auch gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG begründet. Grundsätzlich wollen unter Berücksichtigung der AGB von immonet.de Immobilieninteressenten nur Verkaufsangebote erhalten, welche noch annehmbar sind bzw. bei denen der Verkauf allenfalls fünf Tage zurückliegt. Erhalten Kaufinteressenten deshalb ältere nicht mehr zur Verfügung stehende Angebote, so werden sie zunächst irregeführt. Daran ändert es nicht, dass sie unmittelbar nach Lektüre darüber aufgeklärt werden, dass ein Kauf gar nicht mehr möglich ist. Auf die Zustimmung der Suchinteressierten mit einer E-Mail-Benachrichtigung gegenüber dem Betreiber der Immobilienplattform kann sich die Antragsgegnerin nicht berufen, diese Zustimmung ist nicht darauf gerichtet, dass Immobilienanbieter die Funktionalität der Plattform außerhalb von deren AGB mit der Platzierung von Unternehmenswerbung gezielt zu unterlaufen suchen. Der Ordnungsgeldausspruch beruht auf § 890 ZPO. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 91 ZPO. Die Antragstellerin, eine Immobilienmaklerin, verlangt von der Antragsgegnerin, welche im selben Gewerbe tätig ist, es zu unterlassen, über die Internet-Immobilienplattform immonet.de E-Mails mit Immobilienofferten versenden zu lassen, wenn die angebotenen Immobilien seit mehr als fünf Tagen nicht mehr verfügbar sind. Zumindest vom 11. bis zum 30.1.2017 inserierte die Antragsgegnerin über die genannte Immobilienplattform zwei in K. belegene Immobilien (ASt 2, 3, 4 und 5), welche in diesem Zeitraum bereits verkauft waren. Unter Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von immonet.de, in deren Ziffer 9.4 die Rede davon ist, dass der Immobilienanbieter das betreffende Objekt innerhalb von fünf Tagen nach Verkauf in der Datenbank zu deaktivieren ist, nahm die Antragstellerin durch Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 30.1.2017 (ASt 7) die Antragsgegnerin daraufhin auf Unterlassung in Anspruch. Dies lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 9. und 16.2.2017 unter Hinweis darauf ab, dass sie bereits auf eine Abmahnung der K. I. GmbH in K. eine die Wiederholungsgefahr ausräumende Unterlassungserklärung abgegeben habe (ASt 8 und 9). Dabei streiten die Parteien darüber, ob die seitens der Antragsgegnerin vorgelegte Unterlassungserklärung hinreichend ernsthaft ist. Die Antragstellerin meint, hierauf komme es schon deshalb nicht an, weil die Unterlassungserklärung nicht angenommen worden sei. Zumindest aber sei die Wiederholungsgefahr wieder aufgelebt, weil die Insertion auch nach Abgabe der Unterlassungserklärung am 26.1.2017 fortgesetzt worden sei. Unter dem 10.3.2017 erging auf Antrag der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin eine letzterer am 17.3.2017 zugestellte einstweilige Unterlassungsverfügung, auf deren Inhalt verwiesen wird und gegen welche die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt hat. Die Antragstellerin beantragt, wie erkannt. Die Antragsgegnerin, welche eine wirksame Vollziehung rügt und den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhebt, beantragt, die einstweilige Verfügung vom 10.3.2017 aufzuheben und den Antrag auf Erlass derselben zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Außerdem habe sie keine Mails versenden lassen, da sie nicht Handelnde sei. Aufgrund der AGB von immonet.de bestehe im Übrigen ein Einverständnis der Mail-Adressaten mit den Zusendungen. Im Übrigen liege keine Irreführung vor, da ausdrücklich und auf den ersten Blick für den Verbraucher erkennbar auf den erfolgten Verkauf hingewiesen werde. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.