316 S 72/10

Leitsatz: 1. Eine Mietwohnung verliert ihren Charakter als Ehewohnung erst, wenn sich die Eheleute eindeutig und endgültig über die weitere Nutzung geeinigt haben. Es handelt sich dann nicht mehr um eine Ehewohnung, wenn ein Ehegatte die Wohnung endgültig aufgegeben und dem anderen zur Nutzung überlassen hat (Anschluss KG Berlin, 18. Dezember 2006, 25 W 42/06, FamRZ 2007, 908 und OLG Köln, 10. März 2005, 14 UF 11/05, FamRZ 2005, 1993).(Rn.15) 2. Die Nutzung der Wohnung durch den Ehegatten der Mietvertragspartei – und regelmäßig durch das gemeinsame Kind der Eheleute – stellt nach der ratio des § 1568a BGB keine unerlaubte Untervermietung dar, die zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt. Die Eheleute sind lediglich verpflichtet, dem Vermieter mitzuteilen, wer das Mietverhältnis gemäß § 1568a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB übernimmt. Eine vorherige Mitteilung an den Vermieter zum Trennungszeitpunkt bzw. bei Auszug eines Ehegatten ist im Gesetz nicht vorgesehen.(Rn.16) 3. Es ist weder treuwidrig noch rechtsmissbräuchlich, wenn die Eheleute dem Vermieter das trennungsbedingte und vorläufige Verlassen der Ehewohnung durch einen Ehegatten nicht anzuzeigen. Die Eheleute machen lediglich von ihrem Recht nach § 1568a BGB Gebrauch gemacht.(Rn.18) 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 30.09.2010, Az. 44 C 125/10 wie folgt abgeändert: Die Widerklage wird abgewiesen. 2. Im übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 30.09.2010, Az. 44 C 125/10, zurückgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten. 5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. I. Von der Darstellung des Tatbestands wird unter Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 ZPO nach Maßgabe der folgenden Ausführungen abgesehen. Die Klägerin wendet gegen das Urteil des Amtsgerichts ein, es habe die Klage gegen den Beklagten zu 1) nicht mit der Begründung abweisen dürfen, dass dieser wirksam aus dem Mietverhältnis entlassen worden sei. Dies sei tatsächlich nicht der Fall. Ein Mieterwechsel müsse durch dreiseitigen Vertrag vollzogen werden. Ein solcher liege nicht vor. Die Zustimmung sei von Vermieterseite zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. Die Beklagten zu 1) und 2) hätten sich auf die Anschreiben der jetzigen Verwaltung, der A. GmbH, die an beide gemeinsam gerichtet gewesen seien, nie gemeldet und einen entgegenstehenden Willen bekundet. Eine konkludente Zustimmung zur Entlassung des Beklagten zu 1) aus dem Mietvertrag sei entgegen der Auffassung des Amtsgerichts zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. Die Räumungsklage gegen die Beklagten zu 2) und 3) sei begründet, da die vollständige Überlassung der streitbefangenen Wohnung an den Beklagten zu 3) eine unerlaubte Untervermietung darstelle. Der Beklagte zu 3) sei nicht berechtigt, in das Mietverhältnis durch übereinstimmende Erklärung mit der Beklagten zu 2) einzutreten. Eine analoge Anwendung des § 1568 a BGB scheide hier aus. Es handele sich entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht um eine „Ehewohnung“ i.S.d. § 1568 a BGB, da die Wohnung unstreitig von den Beklagten zu 1) und 2) gemietet worden sei. Auch seien die nach § 1568 a BGB für eine Übernahme des Mietvertrags erforderlichen Mitteilungen der Beklagten zu 2) und 3) nicht rechtzeitig erfolgt, da die Mitteilung der Beklagten zu 2) vom 26.5.2010 erst nach Beendigung des Mietverhältnisses und vor Rechtskraft der Scheidung abgegeben worden sei. Auch sei der Schutzbereich des § 1568 a BGB hier nicht eröffnet. Bei der Anwendung des § 1568 a BGB sei vorrangig maßgebend das Wohl der in der Wohnung lebenden Kinder, denen das gewohnte Umfeld erhalten bleiben solle. Die Beklagte zu 2) sei indes schon 2006 mit der Tochter aus der Wohnung ausgezogen. Die Beklagten zu 2) und 3) müssten sich den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten lassen. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Anträgen der Klägerin I. Instanz zu entsprechen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagten zu 2) und 3) sind der Auffassung, von einer unerlaubten Untervermietung der Beklagten zu 1) und 2) an den Beklagten zu 3) könne keine Rede sein. Es handele sich bei der streitgegenständlichen Wohnung um eine Ehewohnung i.S.d. § 1568 a BGB. Bei dem Auszug aus der Wohnung H... Straße und Einzug in die Wohnung S.... im September 2006 habe es sich für die Beklagte zu 2) um eine vorläufige Regelung gehandelt. Sie habe beabsichtigt, wieder in die streitbefangene Wohnung zurückzukehren. Der Beklagte zu 3) habe sich daraufhin auf die Suche nach einer Wohnung in der Nähe der H... Straße begeben, damit die Umgangskontakte mit seiner Tochter ohne großen Zeitaufwand praktiziert werden könnten. Die Anmietung sei zu jenem Zeitpunkt daran gescheitert, dass sich keine freie und bezahlbare Wohnung in der näheren Umgebung der ehelichen Wohnung gefunden habe. Die Parteien seien sich etwa Mitte 2007 persönlich wieder näher gekommen. Sie hätten - vor allem auch im Interesse der gemeinsamen Tochter - die Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft erwogen. Diese Pläne hätten sich dann Anfang 2008 zerschlagen. Bis dahin wie auch zunächst in der Folgezeit sei die Wohnungsfrage, d.h. welcher Ehepartner endgültig in der Wohnung verbleiben solle, völlig ungeklärt geblieben. Erst im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren hätten die Beklagten zu 2) und 3) dann in der Scheidungsfolgenvereinbarung vom 27.5.2010 eine rechtsverbindliche Vereinbarung über die Wohnung getroffen. Auch lebe die gemeinsame Tochter der Beklagten zu 2) und 3) aufgrund des gemeinsamen Sorgerechts nach wie vor fast die Hälfte der Zeit in der Wohnung H... Straße. Damit sei der Schutzbereich des § 1568 a BGB auch nach der von der Klägerin vertretenen Auffassung eröffnet. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen U.K.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 11.10.2011 Bezug genommen. II. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, hat jedoch in der Sache nur hinsichtlich der Widerklage Erfolg. 1. Zu recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Die von der Klägerin mit der Berufung erhobenen Einwendungen vermögen eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nicht zu begründen. a) Der Beklagte zu 1) ist bereits lange vor Erhebung der Klage aus dem Mietverhältnis entlassen worden. Die Voreigentümerin hat konkludent hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass auch sie von einer Entlassung des Beklagten zu 1) aus dem Mietverhältnis ausgeht. Es wurde die Entlassung aus dem Mietverhältnis erbeten und die frühere Hausverwaltung stellte hierfür Bedingungen auf, auf die die Beklagte zu 2) in ihrem Schreiben vom 25.2.2001 (Anlage B 3) Bezug nahm und hinsichtlich derer sie in dem Schreiben erklärte, dass diese ihres Erachtens erfüllt seien und dass sie anderenfalls um Klarstellung bitte. Zutreffend hat das Amtsgericht darauf abgestellt, dass in den Folgejahren verschiedene, das Mietverhältnis betreffende Anschreiben von der früheren Hausverwaltung ausschließlich an die Beklagte zu 2) adressiert worden sind. So ist insbesondere das Anschreiben zur Mieterhöhung, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung aller Mieter bedarf, ausschließlich an die Beklagte zu 2) gerichtet worden. Jedenfalls aus dem Mieterhöhungsbegehren vom 30.6.2008 ist zu schließen, dass auch aus Sicht der Hausverwaltung des Voreigentümers der Beklagte zu 1) nicht mehr Mieter der Wohnung H... Straße gewesen ist, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat. Dem steht nicht entgegen, dass die nachfolgende Verwaltungsfirma A. GmbH im Jahre 2009 ausweislich des Anlagenkonvoluts K 6 nunmehr wiederum mehrere Schreiben an die Beklagten zu 1) und 2) gerichtet hat. Denn die Voreigentümerin hatte zuvor bereits hinreichend über einen langen Zeitraum hinweg zum Ausdruck gebracht, dass auch sie die Beklagte zu 2) als alleinigen Ansprechpartner in mietvertraglichen Angelegenheiten betrachtete. Wenn die nachfolgende Verwaltung für ihre Anschreiben möglicherweise die Daten der Mieter aus dem ursprünglichen Mietvertrag übernommen hat, so ist dennoch bereits zuvor eine konkludente Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Beklagten zu 1) erfolgt. In der Berufungsbegründung wird zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beklagte zu 1) sich nie selbst an die frühere Hausverwaltung zwecks Entlassung aus dem Mietverhältnis gewandt hat und dass die von der Gegenseite vorgelegten Schreiben sämtlich von der Beklagten zu 2) stammen. Indes hat der Beklagte durch seinen Auszug Ende des Jahres 2000 - vor nunmehr immerhin 11 Jahren - zum Ausdruck gebracht, mit der Wohnung nichts mehr zu tun haben zu wollen. Das Schreiben der Beklagten zu 2) vom 25.2.2001 war von seinem Willen gedeckt. Er hat insbesondere dem Vermieter keine neue Anschrift mitgeteilt. Folgerichtig schrieb die Hausverwaltung auch nur die Beklagte zu 2) wegen der Mieterhöhung und des Eigentümerwechsels an. Aus dem Schreiben des Beklagten zu 1) vom 7.10.2009 (Anlage B 7) ergibt sich nichts Gegenteiliges: Darin teilt der Beklagte zu 1) zur Klarstellung - gegenüber der neuen Hausverwaltung - lediglich seine Rechtsauffassung mit, dass er aus dem Mietverhältnis bereits in der Vergangenheit ausgeschieden sei. Dass er hierzu durch die Beklagten zu 2) und 3) aufgefordert worden ist, zeigt entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht, dass diese davon ausgingen, dass der Beklagte zu 1) noch Mietvertragspartner ist. Bei diesem Schreiben ging es lediglich darum, etwaige Unklarheiten zu beseitigen. b) Auch hat die Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3) keinen Anspruch auf Räumung der streitbefangenen Wohnung gemäß §§ 546, 985 BGB. Das Mietverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ist weder durch die Kündigung vom 10.5.2010 noch durch die weitere Kündigung vom 3.6.2010 beendet worden. Eine Kündigung des Mietverhältnisses wegen unerlaubter Untervermietung konnte nicht wirksam ausgesprochen werden, da es sich bei der streitbefangenen Wohnung um eine Ehewohnung i.S.d. § 1568 a BGB gehandelt hat und ein Recht des Beklagten zu 3) auf Eintritt in das Mietverhältnis gemäß § 1568 a Absatz 3 BGB gegeben war, von dem er zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise Gebrauch machen würde. Eine (Miet-)wohnung verliert ihren Charakter als Ehewohnung erst, wenn sich die Eheleute eindeutig und endgültig über die weitere Nutzung geeinigt haben. Es handelt sich dann nicht mehr um eine Ehewohnung, wenn ein Ehegatte die Wohnung endgültig aufgegeben und dem anderen zur Nutzung überlassen hat (KG Berlin, Beschluss vom 18. Dezember 2006, 25 W 42/06; OLG Köln, Beschluss vom 10. März 2005, 14 UF 11/05; Palandt - Brudermüller, 69. Auflage, § 1361b BGB, Rz. 6; Wellenhofer in: Münchener Kommentar zum BGB , 5. Auflage, § 1568 a BGB, Rz. 13 zitiert nach juris). Das war nach der Überzeugung der Kammer vorliegend erst im Frühjahr 2010 der Fall. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen U.K. hat zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass eine endgültige Einigung darüber, wer die Wohnung übernehmen soll, erst im Frühjahr 2010 zwischen den Eheleuten erzielt werden konnte. Bis dahin war das Scheidungsverfahren der Beklagten zu 2) und 3) von zahlreichen Auseinandersetzungen, die auch die frühere gemeinsame Ehewohnung zum Gegenstand hatten, geprägt. Der Zeuge U.K., der den Beklagten zu 3) im Scheidungsverfahren anwaltlich vertreten hat, hat glaubhaft bekundet, dass die Eheleute über einen langen Zeitraum hinweg keine abschließende Einigung erzielen konnten und dass die Beklagte zu 2) mit der gemeinsamen Tochter in die streitbefangene Wohnung insbesondere deshalb zurückkehren wollte, weil diese größer war als die von ihr seinerzeit bewohnte Wohnung. Zwar spricht das o.g. Schreiben des Beklagten zu 1), das dieser auf Bitten der Beklagten zu 2) und 3) aufgesetzt hat, dafür, dass bereits im Oktober 2009 zwischen den Eheleuten eine Einigung hinsichtlich der Ehewohnung erzielt worden ist. Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen K. hat die Beklagte zu 2) jedoch ihre Zustimmung zur Überlassung der Wohnung sodann wieder zurückgezogen. Die Nutzung der Wohnung durch den Beklagten zu 3) - und regelmäßig durch das gemeinsame Kind der Beklagten - stellt nach der ratio des § 1568 a BGB keine unerlaubte Untervermietung dar, die zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt. Der Gesetzgeber hat getrennt lebenden Eheleuten durch die Regelung des § 1568 a Absatz 6 BGB ein großzügiges Zeitfenster zugebilligt, währenddessen sie sich über das Schicksal der früheren gemeinsamen Wohnung verständigen können um dann dem Vermieter gemäß § 1568 a Absatz 3 BGB entsprechend Mitteilung zu machen, wer das Mietverhältnis übernimmt. Eine vorherige Mitteilung an den Vermieter zum Trennungszeitpunkt bzw. bei Auszug eines Ehepartners ist im Gesetz nicht vorgesehen. Ein Recht des Vermieters zur (fristlosen) Kündigung wegen unbefugter Gebrauchsüberlassung würde den Anspruch des verbleibenden Ehegatten auf Übernahme des Mietvertrages gemäß § 1568a BGB aushebeln. Zur Entscheidung steht hier die Frage, ob der Vermieter zur Kündigung berechtigt ist, wenn wie vorliegend seine Zustimmung zum Verbleib des Ehegatten, der nicht Mieter ist, bis zur endgültigen Einigung der Eheleute nicht eingeholt wird bzw. ihm hiervon keine Mitteilung gemacht ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft die Aufnahme des Ehegatten im Hinblick auf Art. 6 GG zum vertragsgemäßen Mietgebrauch gehört; eine Genehmigung des Vermieters hierzu ist nicht erforderlich (Blank in Schmidt-Futterer § 540 BGB, Rz 25; OLG Hamm WuM 1997, 364). Damit wie auch durch die Regelung des § 1568 a BGB als Beschränkung der Rechte des Vermieters wird der besonderen Bedeutung der Wohnung als Lebensmittelpunkt der Familie Rechnung getragen. Kommt es zur Trennung der Eheleute, so sollen diese sich nach der Regelung des § 1568 a Absatz 3 Nr. 1 BGB privatautonom hinsichtlich der Ehewohnung einigen können. Die Weiternutzung der Wohnung durch den Ehepartner, der nicht Mieter ist, in der Trennungsphase stellt dann keine Verletzung der mietvertraglichen Pflichten dar. Die Weigerung des Vermieters, das Mietverhältnis mit dem anspruchstellenden Ehegatten fortzusetzen, steht der Bejahung des Überlassungsanspruchs grundsätzlich nicht entgegen (so auch Wellenhofer aaO, Rz 19). Anders liegt es nur dann, wenn in der Person des begünstigten Ehegatten andere Gründe vorliegen, die den Vermieter zur Kündigung berechtigen und klar abzusehen ist, dass die Wohnung in einem Räumungsrechtsstreit alsbald wieder genommen würde. Solche Gründe in der Person des Beklagten zu 3) oder in seinem Verhalten sind hier indes weder vorgetragen noch ersichtlich. Bis zur endgültigen Einigung der Beklagten zu 2) und 3) im Frühjahr 2010 darüber, wer die Wohnung im Zuge der Scheidung endgültig behalten sollte, war es nicht treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich, der Vermieterin das trennungsbedingte und vorläufige Verlassen der Ehewohnung durch die Beklagte zu 2) nicht anzuzeigen. Die Beklagten zu 2) und 3) haben lediglich von ihrem Recht nach § 1568 a BGB Gebrauch gemacht. Mit Zugang der Mitteilung der Beklagten zu 2) und 3) ist der Beklagte zu 3) in das mangels wirksamer Kündigung fortbestehende Mietverhältnis eingetreten. 2. Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte zu 2) hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der hier angefallenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Zwar hat die Klägerin mit Einreichung der vorliegenden Klage nach Auffassung der Kammer pflichtwidrig i.S.d. § 280 Absatz 1 Satz 1 BGB gehandelt, da ihre Forderung der Räumung der streitbefangenen Wohnung nicht berechtigt ist. Sie hat diese Pflichtverletzung jedoch nicht zu vertreten i.S.d. § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB. Denn sie durfte nach Maßgabe der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 16.1.2009, V ZR 133/08, zitiert nach juris) den eigenen Rechtsstandpunkt für plausibel ansehen. Eine höchstrichterliche Entscheidung ist zu der hier aufgeworfenen Frage, ob die Gebrauchsüberlassung der Ehewohnung an den Ehepartner, der nicht Vertragspartei ist, in der Trennungsphase den Vermieter zur Kündigung berechtigt, noch nicht ergangen. Auch fehlt es soweit ersichtlich an einschlägigen Entscheidungen der Instanzgerichte. Dass ein Kündigungsgrund hier nicht vorliegt, war für die Klägerin nicht evident. Die Klägerin hat hier nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstoßen indem sie die Wirksamkeit der Kündigung einer gerichtlichen Klärung zugeführt hat. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Absatz 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 7 ZPO. 4. Gemäß § 543 Absatz 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen. Die Frage, ob § 1568 a BGB auch dann zugunsten eines Ehegatten Anwendung findet, wenn das Mietverhältnis vor Zugang der Mitteilung gemäß § 1568 a Absatz 3 Nr. 1 BGB vom Vermieter gekündigt worden ist bzw. ob die Überlassung der Ehewohnung an den Ehegatten, der nicht Partei des Mietvertrags ist, bis zur endgültigen Einigung der Eheleute über die endgültige Aufgabe der Wohnung durch den anderen Ehegatten ohne Zustimmung des Vermieters eine zur Kündigung berechtigende Vertragsverletzung darstellt, ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Die Fortbildung des Rechts erfordert hier eine Entscheidung des Revisionsgerichts.