316 S 97/13

Leitsatz: 1. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt auch bei Anwendung des § 103 InsO nicht zu einer materiell-rechtlichen Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages. Die Verträge bleiben vielmehr unverändert bestehen, wobei jedoch die Ansprüche des Vertragspartners gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar sind, soweit es sich nicht um Ansprüche auf Gegenleistung für bereits erbrachte Leistungen handelt.(Rn.13) 2. Auf Mietverhältnisse, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits durch Überlassung der Mietsache vollzogen gewesen sind, ist die Vorschrift des § 108 InsO und nicht § 103 InsO anwendbar. Insoweit ist es unerheblich, wenn der Mieter für die Dauer der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen übergangsweise in eine Ersatzwohnung gezogen ist.(Rn.17) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 22.08.2013, Az. 40a C 38/13, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. I. Zunächst wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. ZPO Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen die erstinstanzlich vertretene Auffassung, die Ablehnung der Erfüllung der Sanierungsvereinbarung nach § 103 InsO sei nicht möglich. Vielmehr sei hier § 108 InsO einschlägig, da dem Beklagten die Wohnung bereits im Jahr 1978 überlassen worden sei und er sie im Jahr 2010 nur kurzfristig verlassen habe, damit sie saniert werden könne. Der Kläger beantragt, 1. das Urteil des Amtsgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 40a C 38/13 vom 22.08.2013 aufzuheben und festzustellen, dass das Mietverhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten bezüglich der Wohnung in der T... Straße d, H..-E.., 2. Obergeschoss mit zwei Zimmern, Küche, Bad erloschen ist, 2. sowie hilfsweise festzustellen, dass Erfüllungsansprüche des Beklagten aus dem Mietverhältnis zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin bezüglich der Wohnung in der T... Straße d, 2. Obergeschoss mit zwei Zimmern, Küche, Bad gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar sind; 3. sowie hilfsweise, festzustellen, dass das Mietverhältnis am 28.02.2013 geendet hat. 4. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten freizustellen in Höhe von 411,15 € Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die in der Berufung gewechselten Schriftsätze. II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. 1. Der in der Berufung gestellte Antrag zu 1) auf Feststellung, dass das Mietverhältnis erloschen ist, ist unbegründet. Unerheblich ist für die Entscheidung über den Antrag zu 1), ob auf das Mietverhältnis zwischen dem Beklagten und der Insolvenzschuldnerin § 103 InsO oder § 108 InsO anzuwenden sind. Denn auch wenn hier § 103 InsO einschlägig wäre, wovon der Kläger ausgeht, führt dies nicht zu der Rechtsfolge, dass das Mietverhältnis erloschen ist. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr seine „Erlöschenstheorie“ aufgegeben. Nach nunmehriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch im Anwendungsbereich des § 103 InsO nicht zu einer materiell-rechtlichen Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages. Die Verträge bleiben vielmehr unverändert bestehen, doch sind Ansprüche des Vertragspartners gegen die Insolvenzmasse nicht mehr durchsetzbar, soweit es sich nicht um Ansprüche auf Gegenleistung für bereits erbrachte Leistungen handelt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17.11.2005, Az.: IX ZR 162/04, Rz 22, zitiert nach juris). 2. Auch der in der Berufung gestellte Antrag zu 2) auf hilfsweise Feststellung, dass Erfüllungsansprüche des Beklagten aus dem Mietverhältnis gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar sind, bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist nach § 533 ZPO zulässig. Ihm fehlt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag zu 2) ist auf die Feststellung der Rechtsfolge nach § 103 InsO gerichtet. Er ist für den Kläger die einzige Möglichkeit, rechtsverbindlich die Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf das Mietverhältnis zwischen dem Beklagten und der Insolvenzschuldnerin feststellen zu lassen. Der Antrag ist jedoch unbegründet, da auf den vorliegenden Fall nicht § 103 InsO sondern § 108 InsO anwendbar ist. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.07.2007 zum Aktenzeichen IX ZR 185/06 gebietet der Sinn und Zweck der Regelungen der §§ 103ff., 108ff. InsO eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 108 InsO auf Mietverhältnisse, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits durch die Überlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen waren (a.a.O. Rz 18). Das hier streitgegenständliche Mietverhältnis ist auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkung vom Anwendungsbereich des § 108 InsO erfasst. Dem Beklagten war die Mietsache aufgrund des Mietvertrages vom 19.09.1978 im Jahre 1978 überlassen worden. Er bewohnte sie bei Abschluss der Sanierungsvereinbarung vom 20.10.2010 bereits seit 32 Jahren. Der Mietvertrag bestand bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Vermieterin auch weiter fort. Unerheblich ist, dass der Beklagte übergangsweise in eine Ersatzwohnung gezogen ist. Nach Auffassung der Kammer hat er dadurch zwar seinen unmittelbaren Besitz verloren, ist jedoch immer noch als mittelbarer Besitzer anzusehen, da die Sanierungsvereinbarung vom 20.10.2010 als Besitzmittlungsverhältnis weiterhin den Besitz vermittelt. Doch auch wenn man eine Rechtsstellung des Beklagten als mittelbarer Besitzer hier ablehnen würde, ergibt sich aus der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.07.2007 nach Ansicht der Kammer nicht, dass hier § 103 InsO statt § 108 InsO einschlägig ist. Denn der Sachverhalt, über den der Bundesgerichtshof zu entscheiden hatte, ist mit dem hier streitgegenständlichen Mietverhältnis nicht vergleichbar. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass die Insolvenzmasse eine besondere Belastung treffen würde, wenn der vermietete Mietgegenstand eigens für einen bestimmten Mieter hergestellt werden müsste. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten würden nicht vorab oder bei Übergabe der Mietsache ausgeglichen, sondern der Insolvenzverwalter müsste aus der Masse die Herstellungskosten vorfinanzieren und dann abwarten, ob sich seine Investitionen während der Laufzeit des Mietvertrages auszahlen. Dies würde dem auf eine zügige Abwicklung angelegten Insolvenzverfahren widersprechen (BGH a.a.O. Rz 22). Der Bundesgerichtshof musste allerdings über einen Fall entscheiden, in dem das Mietobjekt noch gar nicht errichtet war und noch nicht einmal das Grundstück, auf dem der Mietgegenstand hergestellt werden sollte, im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stand. Der der Kammer vorliegende Fall stellt sich indes anders dar. Eine Anwendung des § 108 InsO hindert die zügige Abwicklung des Mietverhältnis hier nicht. Die Insolvenzschuldnerin ist Eigentümerin des Grundstücks T... Straße D. Auch das Mietobjekt ist bereits vorhanden, selbst wenn sich die Wohnung derzeit in einem Rohbauzustand befindet. Anders als in der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Konstellation hat hier der Kläger die Wahl, ob er entweder die Wohnung fertigstellt und ggf. dann verkauft oder das Objekt direkt im Rohbauzustand veräußert. Diese Alternativen stehen dem Insolvenzverwalter auf jeden Fall offen, unabhängig davon, ob der Beklagte seine Ansprüche aus dem Mietverhältnis weiterhin durchsetzen kann oder nicht. Auf den hier zu entscheidenden Fall ist auch die Argumentation des Bundesgerichtshofs nicht übertragbar, dass „der noch nicht besitzende Mieter gegenüber anderen Gläubigern schuldrechtlicher Ansprüche privilegiert (würde), ohne dass ein über das „normale“, in der Insolvenz typischerweise nicht mehr durchzusetzende Interesse an der Durchführung eines gegenseitigen Vertrages hinausgehende Schutzbedürfnis zu erkennen wäre.“ (BGH a.a.O. Rz 24). Ein derartiges besonderes Schutzbedürfnis besteht in der Person des Beklagten. Bei dem Mietobjekt handelt sich nicht um ein noch zu errichtendes Einkaufszentrum, sondern um eine Wohnung, in der der Beklagte über 32 Jahre wohnte und seinen Lebensmittelpunkt hatte. Die dadurch begründete besondere Beziehung zur Wohnlage kommt auch darin zum Ausdruck, dass die in der Sanierungsvereinbarung genannte Ersatzwohnung in demselben Wohnviertel belegen ist. Nach der Sanierung sollte der Beklagte in dieselbe Wohnung einziehen. Der Argumentation des Klägers, dass der Charakter der ggf. neu erstellten Räume so weit von den mietvertraglich vereinbarten Räumen abweichen dürfte, dass man nicht mehr von dem gleichen Vertragsgegenstand sprechen könne, kann die Kammer nicht folgen. Gemäß der Sanierungsvereinbarung soll der alte Grundriss der Wohnung nicht verändert werden und lediglich das Badezimmer hinsichtlich der Dusche geringfügig modifiziert werden. Eine Modernisierung von Küche und Bad, eine Schwammsanierung, Änderung am Aufbau der Decken, der Anbau eines Balkons und eine Dämmung des Gebäudes ändern nichts daran, dass es sich weiterhin um die Wohnung im zweiten Obergeschoss des Hauses T... Straße handelt, die mit Vertrag vom 19.09.1978 an den Beklagten vermietet wurde. 3. Das Mietverhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten ist nicht durch die Kündigungserklärung vom 04.05.2012 beendet worden. Der Kläger kann die Kündigung nicht auf den Kündigungsgrund des § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB stützen. Denn abgesehen davon, dass substantiierte Ausführungen zu der Behauptung, die Fortsetzung des Mietverhältnisses hindere eine angemessene wirtschaftliche Verwertung, fehlen, genügt die Kündigungserklärung hinsichtlich dieses Kündigungsgrundes nicht dem Begründungserfordernis nach § 573 Abs. 3 BGB. Der Kündigungsgrund des § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist in der Kündigungserklärung nicht genannt. Soweit sich der Kläger in der Kündigungserklärung auf die Unmöglichkeit zur künftigen Gebrauchsüberlassung mangels finanzieller Mittel beruft, stellt die fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit des Vermieters keinen Kündigungsgrund nach § 573 Abs. 1 BGB dar. Zudem ist in der Kündigungserklärung selbst dargelegt, dass eine Finanzierungszusage der S... Kasse A.. L.. zugunsten der Insolvenzmasse noch offen, also nicht ausgeschlossen ist. 4. Auf Antrag des Klägers hat die Kammer die Revision zur Rechtsfortbildung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, da die Frage, ob § 108 InsO auch anwendbar ist, wenn der Mieter zur Ermöglichung der umfassenden Sanierung des Mietobjekts vorübergehend auszieht und zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters keinen unmittelbaren Besitz an der Mietsache mehr hat, vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden wurden. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.