316 O 261/17

Leitsatz: 1. Zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen des vom Testamentsvollstrecker aufzustellenden Teilungsplans gehört nicht nur die Übereinstimmung mit den Anordnungen des Erblassers, sondern auch die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben (Anschluss OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. Januar 1994 - 1 U 92/93). Im Hinblick auf letztere ist unter anderem das Vorliegen von Teilungsreife Voraussetzung für die Aufstellung eines Teilungsplans. An dieser fehlt es, wenn zum aufzuteilenden Nachlass auch ein Anteil des Erblassers an einer ungeteilten Erbengemeinschaft gehört.(Rn.75) (Rn.76) 2. Die Erbauseinandersetzung gemäß § 2042 BGB erfordert die Mitwirkung aller Miterben, d.h. insbesondere auch die Zustimmung aller Miterben zu dem von einem Miterben erstellten Teilungsplan.(Rn.77) 1. Es wird festgestellt, dass der vom Beklagten aufgestellte und für verbindlich erklärte Teilungsplan vom 20.02.2017 zur Auseinandersetzung des Nachlasses der am 07.11.2012 in H. verstorbenen Frau R. L. K., geb. am..., unwirksam ist. 2. Die Hilfswiderklage wird abgewiesen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig und begründet. Die zulässige Hilfswiderklage ist unbegründet. A. Klage I. Die Klage ist zulässig. 1. Der Kläger ist als Miterbe berechtigt, nur gegenüber dem Beklagten als Testamentsvollstrecker die Wirksamkeit des vom Beklagten erstellten Teilungsplans geltend zu machen. Eine notwendige Streitgenossenschaft des Beklagten mit den weiteren Miterben ist nicht gegeben und der Kläger damit nicht verpflichtet, den Beklagten gemeinsam mit den weiteren Miterben in Anspruch zu nehmen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.01.1994 - 1 U 92/93, NJW-RR 1994, 905; MüKoBGB/Zimmermann, 7. Aufl. 2017, BGB § 2204 Rn. 8). Dies folgt auch daraus, dass dem Beklagten die alleinige Befugnis zusteht, einen Teilungsplan zu erstellen; die Unwirksamkeit dieses Plans kann ein Miterbe dann auch gegen den Testamentsvollstrecker alleine geltend machen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.01.1994, a. a. O.). Auch das Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO ist in der vorliegenden Konstellation gegeben (vgl. OLG Karlsruhe, a. a. O., MüKoBGB/Zimmermann, a. a. O.). Eine Klage auf Leistung ist nicht möglich und zumutbar. 2. Die Klage ist auch begründet. Der vom Beklagten aufgestellte Teilungsplan vom 20.02.2017 zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ist unwirksam. Nach § 2204 Abs. 1 BGB hat der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung der Miterben nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2056 BGB zu bewirken. Zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen des vom Testamentsvollstrecker aufzustellenden Teilungsplans gehört nicht nur die Übereinstimmung mit den Anordnungen des Erblassers, sondern auch die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben (OLG Karlsruhe, a. a. O.; BeckOGK/Leitzen, 1.9.2018, BGB § 2204 Rn. 40; MüKoBGB/Zimmermann, 7. Aufl. 2017, BGB § 2204 Rn. 7). Jedenfalls letztere ist nicht gegeben. Da § 2204 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die Auseinandersetzung unter Miterben auf die §§ 2042 ff. BGB verweist, ist das Vorliegen von Teilungsreife (dazu im Zusammenhang der Erbteilungsklage MüKoBGB/Ann, 7. Aufl. 2017, BGB § 2042 Rn. 57; BeckOGK/Rißmann/Szalai, 1.8.2018, BGB § 2042 Rn. 37) Voraussetzung für die Aufstellung eines Teilungsplans. Teilungsreife erfordert jedenfalls, dass der Nachlass in seiner Zusammensetzung bekannt ist (BeckOGK/Rißmann/Szalai, 1.8.2018, BGB § 2042 Rn. 37). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, da zum aufzuteilenden Nachlass der Anteil der Erblasserin an der ungeteilten Erbengemeinschaft nach A3 K. gehört. Der Testamentsvollstrecker kann die Auseinandersetzung des streitgegenständlichen Nachlasses nicht bewirken, bevor der Nachlass nach A3 K. auseinandergesetzt ist. Die Rechtslage ist insofern nicht anders als in den Fällen, in denen zum Nachlass ein Anteil des Erblassers am Gesamtgut einer ehelichen Gütergemeinschaft gehört. Auch in diesem Fall kann der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung des Nachlasses nicht bewirken, bevor nicht das Gesamtgut auseinandergesetzt ist, weil erst diese Auseinandersetzung ergibt, welche Gegenstände zum auseinanderzusetzenden Nachlass gehören und welche Vermögenswerte dem Testamentsvollstrecker für die Ausführung der letztwilligen Anordnungen des Erblassers zur Verfügung stehen (Staudinger/Reimann (2016) BGB § 2204 Rn. 39; MüKoBGB/Zimmermann, 7. Aufl. 2017, BGB § 2204 Rn. 18; BeckOGK/Leitzen, 1.9.2018, BGB § 2204 Rn. 6). Eine Auseinandersetzung der ungeteilten Erbengemeinschaft ist bislang nicht erfolgt. Dies gilt selbst dann, wenn man, wie der Beklagte meint, in dem von ihm als Testamentsvollstrecker aufgestellten Teilungsplan über den Nachlass der Erblasserin auch einen „schlüssigen“ bzw. „inzidenten“ Teilungsplan über den Nachlass des A3 K. sieht. Die Erbauseinandersetzung gemäß § 2042 BGB erfordert die Mitwirkung aller Miterben, d.h. insbesondere auch die Zustimmung aller Miterben zu dem von einem Miterben erstellten Teilungsplan. Nach § 2042 Abs. 1 BGB kann jeder Miterbe die Auseinandersetzung verlangen, soweit sich nicht aus den §§ 2043 bis 2045 BGB etwas anderes ergibt. Die entsprechende Pflicht jedes Miterben erstreckt sich auf alle zur Beendigung des Gesamthandsverhältnisses erforderlichen Handlungen (Burandt/Rojahn/Flechtner, Erbrecht, 3. Aufl. 2019, BGB § 2042 Rn. 6; BeckOGK/Rißmann/Szalai, 1.11.2018, BGB § 2042 Rn. 10). Kommt keine Einigung auf einen Auseinandersetzungsvertrag zustande, kann Zustimmung zu einem Teilungsplan verlangt werden (BeckOGK/Rißmann/Szalai, 1.11.2018, BGB § 2042 Rn. 34 ff.; MüKoBGB/Ann, 7. Aufl. 2017, BGB § 2042 Rn. 55). Vorliegend fehlt es jedoch jedenfalls an der Zustimmung des Klägers. In der Aufforderung des Klägers mit Schreiben vom 24.07.2018 (Anlage B 21), einen Betrag i. H. v. 193.371,57 € auszuzahlen, ist entgegen der Auffassung des Beklagten keine konkludente Zustimmung zu einer etwaigen inzidenten Auseinandersetzung des Nachlasses nach A3 K. zu sehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass dem Kläger nach dieser vom Beklagten vorgenommenen inzidenten Auseinandersetzung kein Betrag in dieser Höhe zustünde. Im Übrigen kann dem Einfordern dieses Betrags – zudem durch den rechtsunkundigen Kläger persönlich – kein Rechtsbindungswille entnommen werden. B. Hilfswiderklage Die zulässige Hilfswiderklage ist unbegründet. 1. Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von 3.885,15 € aus ungerechtfertigter Bereicherung (B. II Ziffer 7 des Teilungsplanes), §§ 812 Abs. 1, 2212 BGB. Dieser setzt voraus, dass der Kläger durch die Leistung der Erblasserin etwas erlangt hat. Der Beklagte hat bereits nicht vorgetragen, dass der Betrag in Höhe von 3.885,15 € dem Kläger gewährt worden wäre, sondern vielmehr der Ehefrau des Klägers. Zudem fehlt es nicht an einem rechtlichen Grund, § 812 Abs. 1 BGB. Der Beklagte hat insoweit keinen Beweis angeboten. Das Fehlen eines Rechtsgrunds ist vom Bereicherungsgläubiger zu beweisen. Der Bereicherungsschuldner muss allenfalls im Rahmen der sekundären Darlegungslast die Umstände darlegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 812 Rn. 76). Der Kläger behauptet, die Erblasserin habe dem Kläger einen Barbetrag in Höhe von 3.000,00 € bei ihrem letzten Aufenthalt in den USA geschenkt. Aus der E-Mail der Ehefrau des Klägers an den Beklagten allein ergibt sich der Erhalt eines Betrages in Höhe von 3.000 € „Handgeld“, das für die Erblasserin selbst bestimmt war und mangels Vorliegens einer Schenkung zurückzuzahlen gewesen wäre, nicht. 2. Der Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von 35.667,80 € aus Darlehensvertrag (B. II Ziffer 8 des Teilungsplans), §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 2212 BGB. Das Vorliegen eines entsprechenden Darlehensvertrages ist nicht anzunehmen. Der auf Darlehensrückzahlung Klagende muss neben der Auszahlung des verlangten Betrages auch die Einigung der Parteien über die Hingabe als Darlehen beweisen und einen vom Beklagten behaupteten anderen Rechtsgrund – sei es auch nur im Verhältnis zu einem Dritten – ausschließen (BGH, Urteil vom 28.10.1982, Az. III ZR 128/81, NJW 1983, 931; MüKoBGB/Berger, 7. Aufl. 2016, BGB, § 488 Rn. 149). Der E-Mail vom 10.06.2013 (Anlage B 10) ist eine entsprechende Darlehensvereinbarung nicht zu entnehmen. Gleiches gilt hinsichtlich der E-Mail vom 30.05.2013 (Anlage WK 2). Soweit die Ehefrau des Klägers hierin erklärt hat, mit einer Verzinsung von 2 % pro Jahr einverstanden zu sein, kann daraus nicht gefolgert werden, dass sich dies auf eine Darlehensvereinbarung bezieht, zumal der Kläger vorgetragen hat, es handele sich lediglich um Vorschläge zur Herbeiführung einer gütlichen Lösung. Der Kläger behauptet zudem, es habe sich bei dem streitgegenständlichen Betrag um eine Handschenkung der Erblasserin gehandelt. Der Beklagte hat auch auf den Hinweis des Gerichts keinen Beweis für den Abschluss eines Darlehensvertrages angeboten. Zudem ergäbe sich aus der behaupteten Vereinbarung, der Betrag sei über den „Vermoegungstopf“ der Erblasserin, mithin über den Nachlass zurückzuleisten, nur, dass eine Berücksichtigung im Rahmen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft stattzufinden hätte, ein Zahlungsanspruch folgt hieraus nicht. 3. Dem Beklagten stehen keine Ansprüche auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 84.496,00 €, 57.000,00 €, sowie 80.081,26 € aus Darlehensvertrag (B. II Ziffer 9-11 des Teilungsplanes) zu, §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 2212 BGB. Unterstellt man den Vortrag des Beklagten, dem Kläger seien Darlehen gewährt worden, deren Rückzahlung erst mit dem Tod des Vaters der Parteien, A3 K., fällig werden sollte und die „auf das spätere Erbe“ angerechnet werden sollten, als zutreffend, folgte hieraus kein Zahlungsanspruch. Es ergäbe sich daraus nur, dass diese behaupteten Darlehensforderungen im Rahmen der Auseinandersetzung der ungeteilten Erbengemeinschaft nach dem Vater der Parteien zu berücksichtigen sind. Der Erblasserin stand kein eigener Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen den Kläger zu. Es handelt sich bei den angeblichen Darlehensforderungen nicht um Nachlassforderungen, die der Beklagte als Testamentsvollstrecker geltend machen kann, da eine Auseinandersetzung der ungeteilten Erbengemeinschaft nach dem Vater der Parteien bislang nicht erfolgt ist (vgl. oben). Zudem folgen aus „Anrechnungsvereinbarungen“ nicht die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche, da damit allenfalls zum Ausdruck kommt, dass derartige Ansprüche im Rahmen der Auseinandersetzung des Nachlasses nach A3 K. zu berücksichtigen sein und ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben des Klägers entsprechend verringern sollen. Hinsichtlich des geltend gemachten Darlehens in Höhe von 84.496,00 € (B. II Ziffer 9 des Teilungsplans) ist der Vortrag des darlegungsbelasteten Beklagten zudem bereits nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagte hat nicht ausreichend zu den einzelnen Positionen, die Grundlage des Darlehens gewesen sein sollen, vorgetragen. 4. Dem Beklagten stehen auch keine Ansprüche auf Zahlung von insgesamt 179.740,00 € aus Darlehen bzw. Auftrag, §§ 488 Abs. 1 Satz 2 bzw. 667 BGB, 2212 BGB zu. Entsprechende vertragliche Vereinbarungen sind nicht gegeben. Insoweit hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch auf den Hinweis des Gerichts bereits nicht hinreichend zu Vereinbarungen betreffend die einzelnen Positionen vorgetragen, insbesondere zu welchem Zeitpunkt zwischen welchen Beteiligten Vereinbarungen welchen Inhalts geschlossen worden sein sollen. Aus den vorgelegten Kontoauszügen ergibt sich dies nicht. Der Beklagte hat auch für die behauptete Einigung der Parteien über die Hingabe als Darlehen keinen Beweis angeboten (vgl. dazu oben). Der Kläger hat sich hinsichtlich des Teilanspruchs in Höhe von 35.065,25 € auf eine Schenkung berufen. Aus dem Vortrag des auch insoweit darlegungspflichtigen Beklagten ergibt sich ferner nicht, dass die Parteien bezüglich behaupteter Auftragsverhältnisse mit Rechtsbindungswillen gehandelt haben und dass im Übrigen keine Schenkungen vorlagen. Zur Bestimmung des Rechtsbindungswillens sind verschiedene Indizien relevant, insbesondere Art, Grund und Zweck der Tätigkeit, ihre wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung und die Umstände, unter denen sie erbracht wird sowie die dabei bestehende Interessenlage der Parteien (BGH, Urteil vom 22.06. 1956 - I ZR 198/54, NJW 1956, 1313; MüKoBGB/Bachmann, 8. Aufl. 2019, BGB § 241 Rn. 171). Gegen die Annahme eines Rechtsbindungswillens spricht vorliegend die familiäre Verbundenheit. Der Beklagte hat auch keine Umstände vorgetragen, die eine andere Beurteilung rechtfertigen. Bei der Geltendmachung der behaupteten Ansprüche hinsichtlich B. II. Ziffer 9-11 des Teilungsplanes ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch keine Maßnahme der Notgeschäftsführung nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB gegeben. Gemäß § 2039 Satz 1 BGB können Nachlassforderungen ohnehin von jedem Miterben allein geltend gemacht werden (MüKoBGB/Gergen, 7. Aufl. 2017, BGB § 2039 Rn. 1), allerdings kann nur Leistung an alle Erben gefordert werden. Die Geltendmachung der behaupteten Ansprüche durch den Beklagten ist davon nicht erfasst. Der Beklagte hat vorliegend als Testamentsvollstrecker anstelle der Mutter der Parteien als Miterbin des Vaters nicht Leistung an alle Miterben der Erbengemeinschaft nach A3 K. verlangt, sondern ausschließlich Leistung an die Erbengemeinschaft nach der Erblasserin. 5. Mangels Hauptforderung besteht auch kein Zinsanspruch nach §§ 291, 288 BGB. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Kläger ist Miterbe zu ¼ seiner am 07.11.2012 in H. verstorbenen Mutter R. L. K.. Der Beklagte, Bruder des Klägers, ist ebenfalls Miterbe zu ¼ und entsprechend des Testaments der Erblasserin vom 26.08.2012, auf das hinsichtlich dessen Inhalt Bezug genommen wird (Anlagenkonvolut K 1), Testamentsvollstrecker. Weiterer Miterbe zu ¼ ist der weitere Bruder der Parteien, D. K.. Des Weiteren sind die drei Kinder des Klägers, A1 T., A2 T1 und M. G.- K. Miterben zu jeweils einem Zwölftel. Der Vater der Parteien und Ehemann der Erblasserin, A3 K., war am 19.09.2008 vorverstorben. Dieser wurde zu ½ von R. L. K. und jeweils zu 1/6 von dem Kläger, dem Beklagten und dem weiteren Bruder der Parteien, D. K., beerbt. Eine Auseinandersetzung des Nachlasses nach A3 K. erfolgte – unstreitig bis zur Erstellung des Teilungsplanes – nicht. Der Beklagte stellte unter dem 20.02.2017 einen Teilungsplan (Anlage K 4/ B 6) auf und erklärte diesen für verbindlich. Er räumte mit Schreiben vom 20.02.2017 (Anlage K 5) u.a. dem Kläger Stellungnahmefrist bis zum 03.04.2017 ein. Der Kläger wies den Teilungsplan in vollem Umfang zurück und forderte den Beklagten schließlich unter Fristsetzung zum 21.04.2017 auf, die Unwirksamkeit des Planes anzuerkennen und dessen Umsetzung zu unterlassen (Anlage K 9). Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 19.04.2017 teilte der Beklagte mit, dass er von der Umsetzung dieses Teilungsplanes vorerst absehen würde und keine weiteren Verfügungen vornehme, solange „die Bemühungen um eine Einigung andauern“ (Anlage K 11). Eine Rücknahmeerklärung in Bezug auf die Festsetzungen des Testamentsvollstreckers im Teilungsplan vom 20.02.2017 oder eine Erklärung über die Unwirksamkeit des Planes erfolgte nicht. Verhandlungen werden zwischen den Parteien nicht geführt. Unter E. I. des Teilungsplanes „aus Erbschaftsbesitz von R. K. am Nachlass A3 K.“ werden „Herausgabeansprüche“ zu Gunsten der drei Miterben in Höhe von jeweils 278.836,08 € aufgeführt. Unter B. IV. „Nachlassverbindlichkeiten“ werden unter Ziffer 6 „Herausgabeansprüche aus Erbschaftsbesitz Nachlass A3 K. an Immobilien" aufgeführt. Unter den Buchstaben a) bis c) wird jeweils ein Sechstel des Verkehrswertes der dort aufgeführten Immobilien zu Gunsten der Miterben nach A3 K. aufgeführt. Unter Ziffer 7 folgen „Herausgabeansprüche aus Erbschaftsbesitz Nachlass A3 K. an Geld und Wertpapiervermögen“. Dort heißt es: „Das von A3 K. erworbene Vermögen an Bar- und Buchgeld, sowie Wertpapieren zum Tod im September 2008 betrug nach den oben bezeichneten Berechnungen mindestens 1.125.460,44 €. Entsprechend der gesetzlichen Erbfolge stehen den Kindern zusätzlich je ein Sechstel der Netto-Mieterträge (34.769,00 €) zu. Geld und Wertpapiervermögen A3 K. im September 2008 = 1.125.460,44 € zzgl. 34.769,00 € Mietertrag seit 2008 Wert 1/6 (ein Sechstel) an D. K. 193.371,57 € Wert 1/6 (ein Sechstel) an A. G.- K. 193.371,57 € Wert 1/6 (ein Sechstel) an P. K. 193.371,57 € Unter D. II. des Teilungsplanes heißt es: „Im sozusagen inzidenter auseinandergesetzten Nachlass des Vaters A3 K., wurden im Erbfalle auszugleichende Zuwendungen jedenfalls bis zum Jahre 2005 durch R. und A3 K. selbst festgelegt und bereits vorab umgesetzt. Alle Zuwendungen bis 2005 erfolgten im Rahmen einer wertgleichen durch R. und A3 K. vorgenommene Vor-ab-Aufteilung an die gesetzlichen Erben A3 K.s." Unter G. II. Ziffer 2 des Teilungsplanes wird die Verrechnung eines „Anspruches aus Erbe A3 und R. K.“ des Klägers in Höhe von 276.836,08 € mit den unter B. II. Ziffer 7 ff. vom Beklagten aufgeführten behaupteten Darlehen in Höhe von 261.128,36 € vorgenommen. Abschnitt B II Ziffer 7 – 11 des Teilungsplans lautet wie folgt: „7) Forderung gegen A. G.- K. „Mama's USA Handgeld“ NLVPos.: A.II.6.e) Anteil in Höhe von 3000,00 € aus Zahlung der Erblasserin im Sommer 2011 an die Eheleute G.- K. von insgesamt 28.000 €, wovon 25.000 € in Erfüllung eines Schenkungsversprechens für P. K. geleistet wurden. Dieser Betrag sollte zusammen mit weiteren durch P. K. gezahlten 25.000 €, von den Eheleuten G.- K. in US$ „als gewinnbringendes Immobilieneigentum“ für ihn angelegt werden. Die weiteren 3.000,00 € sollten in US$ gewechselt werden, um der Erblasserin als „Handgeld für den nächsten Urlaub“ zur Verfügung zu stehen. am 01.09.2011 3.000,00 € Kurs 1,4267 €/US$ = 4.280,11 $ am 20.07.2016 4.280,11 $ Kurs 0,9077 US$/€ = 3.885,15 € Betrag = 3.885,15 € 8) Forderung gegen A. G.- K. wegen „Schenkung an P. K.“ NLV Pos.: A.II.6.f) Anteil der schenkweisen Leistung i.H.v. 25.000,00 € aus der oben in Ziff. 7) bezeichneten Zahlung der Erblasserin. Für die Immobilienanlage wurde mit den Eheleuten G.- K. eine Verzinsung in Höhe von mind. 2% pro Jahr vereinbart, am 01.09.2011 25.000,00 € Kurs 1,4267 6/US$ = 35.667,50 $ Verzinsung für 2011 $ 238,43 = $ 35.905,93 bei 122 Tagen Verzinsung für 2012 $ 718,12 = $ 36.624,05 Verzinsung für 2013 $ 732,48 = $ 37.356,53 Verzinsung für 2014 $ 747,13 = $ 38.103,67 Verzinsung für 2015 $ 762,07 = $ 38.865,74 Verzinsung für 2016 $ 428,06 m $ 39.293,79 bei 201 Tagen am 20.07.2016 39.293,79 $ Kurs 0,9077 US$/€ = 35.667,80 € Betrag = 35.667,80 € 9) Forderung gegen A. G.- K. wegen Darlehensleistungen 2002 - 2007 NLV Pos.: A.II.6.j) Forderung gegen A. G.- K. wegen Darlehensleistungen an A. G.- K. zwischen Sommer 2002 und Frühjahr 2007. Betrag = 84.496,00 € 10) Forderung gegen A. G.- K. wegen Darlehensleistungen aus Verkaufserlös NLV Pos.: A.II.6.k.) Forderung gegen A. G.- K. gemäß den Anordnungen der Erblasserin beim Verkauf der Immobilie K.str. ... in B. G. im Jahre 2006 (Stand 06.11.2012). Betrag = 57.000,00 € 11) Forderung gegen A. G.- K. wegen Darlehensrückzahlungsanspruch von Darlehensleistungen vom 30.03.2007 NLV Pos.: A.II.6.l) Am 30.03.2007 erhielt A. G.- K. eine Zahlung auf sein B. o. A.-Konto: ... Bic: ... in Höhe von 88.222,33 US$ als Darlehen für seinen Hauskauf in S.. am 20.07.2016 88.222,33 $ Kurs 0,9077 US$/€ = 80.081,26 € Betrag = 80.081,26 €“ Hinsichtlich der weiteren Regelungen im Teilungsplan vom 20.02.2017 wird auf diesen (Anlage K 4/ Anlage B 6) verwiesen. Mit Schreiben vom 24.07.2018 (Anlage B 21) forderte der Kläger den Beklagten auf „das Auszahlungsguthaben aus der Auseinandersetzung des Nachlasses nach dem vor-verstorbenen Vater Herrn A3 K. in Höhe von 193.371,57 € auszuzahlen“. Der Kläger ist der Auffassung, der Teilungsplan sei unwirksam. Er weiche erheblich von den Anordnungen der Erblasserin im Testament vom 26.08.2012 (Anlagenkonvolut K 1) ab. Die Feststellungen und Berechnungen des Beklagten seien in weiten Teilen nicht nachvollziehbar, willkürlich und deshalb offenkundig gesetzwidrig und unbillig. Die Feststellungen des Beklagten zu angeblichen Forderungen der Erbengemeinschaft gegen den Kläger aus diversen Darlehensverträgen sowie weitere angebliche Forderungen aus Aufträgen oder sonstigen Rechtsgründen der Erbengemeinschaft gegen den Kläger und sonstige dritte Personen seien unzutreffend. 1. Der Kläger behauptet, die unter B. II Ziffer 7 des Teilungsplanes aufgeführte Darlehensforderung „Mama’s USA Handgeld“ gegen den Kläger in Höhe von 3.885,15 € sei inexistent, es gebe keine Darlehensvereinbarung. Die Erblasserin habe dem Kläger den weiteren Barbetrag in Höhe von 3.000,00 € bei ihrem letzten Aufenthalt in den USA geschenkt. 2. Die unter B. II Ziffer 8 des Teilungsplanes aufgeführte Forderung gegen den Kläger in Höhe von 35.667,80 €, die der Beklagte mit einem „Schenkungsversprechen“ der Erblasserin zu seinen Gunsten in Höhe von 25.000 Euro begründe, sei ebenfalls inexistent. Es gebe keinen notariell beurkundeten Vertrag über ein irgendwie geartetes Schenkungsversprechen zu Gunsten des Beklagten. Es habe kein Darlehen in Höhe von 35.667,80 €, das der vorverstorbene Vater der Parteien und/oder die Erblasserin dem Kläger und/oder dessen Ehefrau gewährte, gegeben. Auch habe es keinen Auftrag durch die Erblasserin gegeben, dass der Kläger oder dessen Ehefrau mit einem Geldbetrag i. H. v. 25.000,00 € Investitionen vorzunehmen hatten. Dem Kläger oder seiner Ehefrau seien auch keine Geldbeträge übergeben worden, die „im Eigentum des Beklagten“ gestanden hätten und die für den Beklagten hätten investiert werden sollen. Eine irgendwie geartete Rückzahlungspflicht sei nicht vereinbart worden. Es habe sich um eine Handschenkung der Erblasserin gehandelt, dieser Geldbetrag habe nicht mit einer Forderung des Klägers gegen den Nachlass verrechnet werden sollen. 3. Die unter B. II Ziffer 9 des Teilungsplanes aufgeführte Darlehensforderung gegen den Kläger „Darlehensleistungen 2002 bis 2007“ in Höhe von 84.496,00 € sei inexistent, es habe keine Darlehensvereinbarung gegeben. Es habe sich von Anfang an um eine Schenkung der Erblasserin bzw. des vorverstorbenen Vaters der Parteien gehandelt. Es habe zwischen dem Beklagten, dem Kläger und der Erblasserin kein Gespräch stattgefunden, in dem es um die Rückzahlung dieses angeblichen Darlehens gegangen sei. 4. Die unter B. II Ziffer 10 des Teilungsplanes aufgeführte Darlehensforderung gegen den Kläger „Darlehensleistungen aus Verkaufserlös“ in Höhe von 57.000,00 € sei inexistent, es habe keine Darlehensvereinbarung gegeben. Es habe sich von Anfang an um eine Schenkung der Erblasserin bzw. des vorverstorbenen Vaters der Parteien gehandelt. 5. Die unter B. II Ziffer 11 des Teilungsplanes aufgeführte Darlehensforderung gegen den Kläger „Darlehensleistungen vom 30.03.2007“ in Höhe von 80.081,26 € sei inexistent, es habe keine Darlehensvereinbarung gegeben. Es habe sich von Anfang an um eine Schenkung der Erblasserin bzw. des vorverstorbenen Vaters der Parteien gehandelt, die zu Gunsten des Klägers erfolgte Überweisung mit dem Überweisungszweck „Loan for Home“ sei als Schenkung mit dem Zweck erfolgt, den Geldbetrag zur Ablösung eines bereits bestehenden Darlehens zwischen dem Kläger und einer dritten Person in den USA zu verwenden. Der Kläger ist zudem der Auffassung, die vom Beklagten festgesetzte Testamentsvollstreckervergütung sei in einer Höhe von 160.000,00 Euro nicht geschuldet. Weiter meint der Kläger, es würden in unzulässiger Weise Vermögenspositionen im Teilungsplan in Ansatz gebracht, die nicht zum Nachlass nach der Erblasserin R. K. gehörten und damit nicht der Verwaltung des Beklagten als Testamentsvollstrecker unterliegen könnten, nämlich die Miterbenanteile des Klägers, des Beklagten und des weiteren Bruders D. K., am Nachlass des vorverstorbenen Vaters der Parteien, A3 K.. Der Beklagte maße sich die Verfügungsmacht über Bestandteile des Nachlasses nach A3 K. an, die jedoch unmittelbar und mit dinglicher Wirkung den Miterben nach Herrn A3 K. zustünden. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass der vom Beklagten aufgestellte und für verbindlich erklärte Teilungsplan vom 20.02.2017 zur Auseinandersetzung des Nachlasses der am 07.11.2012 in H. verstorbenen Frau R. L. K., geb. am..., unwirksam ist. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Hilfswiderklagend - für den Fall, dass der durch die vorliegende Feststellungsklage angegriffene Teilungsplan des Beklagten vom 20.2.2017 ganz oder teilweise für unwirksam erklärt werden sollte - beantragt der Beklagte, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten als Testamentsvollstrecker der am 7. November 2012 in H. verstorbenen R. L. K. 440.870,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen. Der Beklagte rügt die Zulässigkeit der Klage. Er meint, die Anfechtung des Teilungsplanes hätte durch Gestaltungsklage geltend gemacht werden müssen, der gegenüber die vorliegende Feststellungsklage subsidiär sei. Die Klage sei außer gegen den Testamentsvollstrecker auch gegen die übrigen Miterben zu richten gewesen. Er ist der Auffassung, der Teilungsplan sei wirksam und verbindlich. Die Erblasserin habe im Testament vom 26.08.2012 (Anlagenkonvolut K1, S. 3 f.) die vorzunehmende Teilung in das pflichtgemäße Ermessen des Beklagten gestellt. Auch die unter Abschnitt B II Ziffer 7 – 11 des Teilungsplans aufgeführten Forderungen bestünden und die vorgenommenen Verrechnungen seien zutreffend. 1. Betreffend die unter B. II Ziffer 7 des Teilungsplanes aufgeführte Forderung behauptet der Beklagte, während eines Aufenthaltes in B. G. über die Weihnachtsfeiertage 2011 habe die Erblasserin der Ehefrau des Klägers, E. G.- K., neben 25.000 € weitere 3.000 € in bar übergeben, die der Erblasserin als „Handgeld“ für ihre nächsten Aufenthalte in den USA hätten dienen sollen. Zu diesem Zweck habe die Ehefrau des Klägers dieses Geld in US-$ eingewechselt. Der Beklagte meint, die Ehefrau des Klägers habe dies auch in einer E-Mail an den Beklagten vom 10.06.2013 (Anlage B 10/WK 1/B 11) eingeräumt. Sie habe hierin den Erhalt dieser 28.000 € mit den Worten: „Die einzige Geld die wir von Mama bekommen habe die vielleicht in diese Kategorie fallen koennte ist am 16. Nov 2011 28,000 Euros von Mama an uns gekommen“, eingeräumt, allerdings habe sie als Beleg für ihre Angabe fälschlicherweise die zusätzlich als Geschenk erhaltene Zahlung an A. G.- K. in Höhe von 25.000 € vom 15.11.2011 angegeben; es hätten nach dem Tod von A3 K. alle Kinder und Enkelkinder je einen Betrag von 25.000 € aus dem Vermögen der Erblasserin erhalten. Der Beklagte behauptet weiter, die Erblasserin habe von dem Geld nichts verbraucht und es auch nicht zurückerhalten. Unter Berücksichtigung der Wechselkurse am 01.09.2011 (1,4267 €/US$) und am 20.07.2016 (0,9077 US$/€) errechne sich aus den 3.000,00 € Handgeld die Forderung im Teilungsplan in Höhe von 3.885,15 €. 2. Hinsichtlich der unter B. II Ziffer 8 des Teilungsplanes aufgeführten Forderung behauptet der Beklagte, als Differenz zu den erhaltenen 28.000 € seien abzüglich des Handgeldes die restlichen 25.000 € ebenfalls als Darlehen anzusehen. Er meint, diese Ansicht werde durch die E-Mail vom 10.06.2013 bestätigt: „Die einzige Geld die wir von Mama bekommen habe die vielleicht in diese Kategorie fallen koennte ist am 16. Nov 2011 28,000 Euros von Mama an uns gekommen. Mam hat gesagt, wir sollten dieses Geld investieren mit die 25,000 Euros das du uns gegeben hast. Ausser dieses Geld haben wir kein anderes "Handgeldes" bekommen. Mama's 28,000 ist ja nun, mit ihre 25,000 Euros, in eine Wohnung investiert und wir hoffen, das in Mai Juni kommt unsere erste Miete davon ... Diese 28,000 gehoerte nach unsere Meinung zum ihre Vermoegungstopf“. Er behauptet, während des genannten Aufenthaltes in B. G. habe die Erblasserin der Ehefrau des Klägers zusätzlich einen Briefumschlag, der 25.000,00 € Bargeld enthalten habe, gegeben. Dieses Geld habe dem Beklagten gehört und habe - neben bereits zuvor an den Kläger überwiesenen weiteren 25.000,00 € - zum Erwerb von Immobilieneigentum als Investitionsobjekt für den Beklagten durch den Kläger verwendet werden sollen. Als die Aktivitäten des Klägers und seiner Ehefrau zum Ankauf dementsprechender Immobilien ins Stocken geraten seien, habe die Ehefrau des Klägers in dessen Auftrag dem Beklagten mit E-Mail vom 30.05.2013 (Anlage WK 2) eine Verzinsung i.H.v. zwei Prozent pro Jahr für den Gesamtbetrag angeboten, was der Beklagte akzeptiert habe. Zu einem Kauf eines solchen Investitionsobjektes sei es nicht gekommen. Auch eine Rückzahlung sei nicht erfolgt. Stattdessen habe das Geld dem Beklagten über den „Vermoegungstopf“ der Erblasserin, mithin über den Nachlass zurückgeleistet werden sollen. Der im Teilungsplan verrechnete Betrag in Höhe von 35.667,80 € errechne sich wie folgt: 01.09.2011 25.000,00 € Kurs 1,4267 € US$ = 35.667,50 $, Verzinsung für 2011 $ 238,43 = $ 35.905,93 bei 122 Tagen, Verzinsung für 2012 $ 718,12 = $ 36.624,05, Verzinsung für 2013 $ 732,48 = $ 37.356,53, Verzinsung für 2014 $ 747,13 = $ 38.103,67, Verzinsung für 2015 $ 762,07 = $ 38.865,74, Verzinsung für 2016 $ 428,06 = $ 39.293,79 bei 201 Tagen, am 20.07.2016 39.293,79 $ Kurs 0,9077 US$/€ = 35.667,80 €. 3. Weiter behauptet der Beklagte betreffend die unter B. II Ziff. 9) des Teilungsplanes aufgeführte Forderung, vom Sommer des Jahres 2002 an bis zum Dezember 2006 habe der Kläger von der Erblasserin und ihrem Ehegatten eine Vielzahl einzelner Geldleistungen erhalten. Diese hätten der finanziellen Unterstützung des Klägers und seiner Familie gedient, die sich seinerzeit in erheblichem wirtschaftlichen Druck befunden hätten. Bei Leistung der einzelnen Zahlungen habe jeweils Einigkeit darüber bestanden, dass diese zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich nach Beendigung der wirtschaftlichen Drucksituation, zurückgezahlt werden sollten. Deshalb sei von der Erblasserin und zunächst auch ihrem Ehemann, der diese im Jahr 2002 vor seiner Erkrankung begonnen habe, eine Liste (Anlage WK 3) erstellt worden, eine Darlehenskontierung, in welcher die einzelnen Zahlungsvorgänge nach Art einer Geschäftsbuchführung dokumentiert worden seien. In dieser Liste seien schenkweise Leistungen, Erlasse, gelegentlich erfolgte Rückzahlungen usw. jeweils in Abzug gebracht worden. Die auf S. 5 der Liste befindliche Position „P. 1.534,-“ erkläre sich daraus, dass der Beklagte damals die fällige Lebensversicherungsprämie des Klägers verauslagt und von der Erblasserin erstattet erhalten habe. In der Liste seien Rückzahlungen des Klägers etwa auf Bl. 1 der Liste „./. 500 € Geb.u. Weihn.“, „Guthaben BJ Auto 320,-“ oder „G. Vers. ... zurück 102,89“ eindeutig erkennbar als Gegenrechnungen zu den links neben dem senkrechten Strich aufgeführten Darlehensleistungen kontiert worden. Erst in den Fortführungen des Kontoblattes seien entsprechende Zahlungen und diverse Rückzahlungen in zeitlicher Abfolge dokumentiert. Dies sei später von der Erblasserin fortgeführt und bis zum letzten Eintrag im November 2006 mit erfolgten Rückzahlungen und diversen Geldgeschenken verrechnet worden. Aus der Saldierung sämtlicher Positionen habe sich schließlich eine Gesamtdarlehenssumme von 84.946,00 € ergeben. Zur Jahreswende 2006/2007 habe die Erblasserin mit dem Kläger ein Gespräch geführt, zu dem sie auch den Beklagten hinzuzogen habe, bei dem drei Darlehensvereinbarungen bezüglich des zu erwartenden väterlichen Erbes besprochen worden seien, u. a. dass der Kläger die bis dahin aufgelaufene Darlehenssumme von 84.946,00 € nunmehr nicht alsbald ratenweise zurückzahlen sollte. Vielmehr habe die Rückzahlung erst mit dem Tod des Vaters der Parteien fällig werden sollen, was mit dem von der Erblasserin am Schluss der Auflistung angebrachten Vermerk „Erbschaft A.“ dokumentiert worden sei. Insoweit sei die von A3 K. seit 2002 begonnene saldierende Abrechnung an den Kläger in Form eines zinslos bis zum Erbfall gestundeten Darlehens vereinbart worden. Der Betrag habe vom Kläger durch seinen später zu erwartenden Erbanteil am Erbe A3 K. beglichen werden sollen. Da der Kläger zu der damaligen Zeit weder ein eigenes Einkommen gehabt, noch über Barvermögen verfügt habe, seien die Erblasserin und ihr Ehemann mit dem Kläger übereingekommen, dass dieses Darlehen mit der „Erbschaft A.“ verrechnet werden solle. 4. Betreffend die unter B. II Ziff. 10 des Teilungsplans aufgeführte Forderung behauptet der Beklagte, der Kläger habe von der Erblasserin diese Summe in zwei Teilbeträgen von 15.000 € mit Wertstellung vom 02.06.2005 und von 42.000 € mit Wertstellung vom 03.06.2005 ausweislich der Abbuchungsbelege gemäß Kontoauszug des österreichischen Postscheckkontos von A3 K. (Anlage WK 4) erhalten. Das Geld entstamme dem Verkaufserlös der Immobilie K.str. ... in G. und sei durch die Erblasserin in bar abgehoben und an den Kläger übergeben worden. Dies habe der finanziellen Unterstützung des Klägers bei dem damals geplanten Erwerb einer Immobilie in Florida (USA) gedient. Auch hinsichtlich dieser Leistungen habe zwischen der Erblasserin und dem Kläger Einigkeit darüber bestanden, dass diese 57.000 € zu einem späteren Zeitpunkt zurückgezahlt werden sollten. Auch dieses Darlehen sei Gegenstand des Gespräches gewesen, das die Erblasserin unter Hinzuziehung des Beklagten zur Jahreswende 2006/2007 mit dem Kläger geführt habe. Bezüglich dieses Hauskauf-Darlehens von 57.000 € sei ebenfalls vereinbart worden, dass die Rückzahlung erst mit dem Tode des Vaters der Parteien fällig werden sollte, um dann „auf das spätere Erbe“ angerechnet zu werden. 5. Der Beklagte behauptet weiter betreffend die unter B. II Ziff. 11 des Teilungsplans aufgeführte Forderung, am 30.03.2007 habe der Kläger von der Erblasserin eine Zahlung auf sein Bank of America-Konto in Höhe von 88.222,33 US-$ als Darlehen für seinen Hauskauf in S. erhalten. Er meint, diese Darlehensvereinbarung werde dadurch bestätigt, dass die Überweisung ausweislich der Faxanweisung (Anlagenkonvolut B 9/ Anlage WK 7) von der Erblasserin mit dem Verwendungszweck „Loan for Home“ („Darlehen fürs Heim“) versehen worden sei. Der Beklagte behauptet weiter, da der Erblasserin bewusst gewesen sei, dass mit diesen an den Kläger erteilten Darlehen eine Erhöhung des späteren väterlichen Erbes einhergehen würde, sollte die damals an den Kläger geleistete Zahlungen bei der Auszahlung seines väterlichen Erbes berücksichtigt werden. Auch dieses Darlehen sei Gegenstand des Gespräches zur Jahreswende 2006/2007 gewesen. Bezüglich dieses „Loan for Home“- Darlehens von „70.000 € ca 89.000 USD“ sei ebenfalls vereinbart worden, dass die Rückzahlung erst mit dem Tode des Vaters der Parteien fällig werden sollte, um dann „auf das spätere Erbe“ angerechnet zu werden. Unter Berücksichtigung des Wechselkurses sei die von der Erblasserin geleistete Darlehenssumme von 88.222,33 US-$ im Teilungsplan mit 80.081,26 € anzusetzen. Der Beklagte meint, die Wirksamkeit des Teilungsplanes werde durch die inzidente Auseinandersetzung des Nachlasses des vorverstorbenen Vaters A3 K. nicht berührt. Er habe mit der angewendeten Rückrechnungsmethode zugleich inzident einen Teilungsplan für die Auseinandersetzung des im Nachlass der Mutter aufgegangenen Nachlasses des Vaters aufstellen dürfen. Eine Nachlassteilung durch die Miterben selbst sei zulässig, den Anspruch auf Auseinandersetzung habe er von den drei Miterben gem. § 2042 Abs. 1 BGB verlangen können, da er als Testamentsvollstrecker einen Erbteil, nämlich den der Mutter, verwaltete. Es sei eindeutig zu erkennen gewesen, dass (auch) der Nachlass des Vaters in diesem Rahmen vollständig und abschließend auseinandergesetzt werden sollte. Der Miterbe D. K. und der Beklagte selbst in seiner Eigenschaft als Miterbe hätten dem Teilungsplan auch insoweit ausdrücklich zugestimmt. Mit der Aufforderung des Klägers mit Schreiben vom 24.07.2018, das „Auszahlungsguthaben aus der Auseinandersetzung des Nachlasses nach dem vor-verstorbenen Vater Herrn A3 K.“ i.H.v. 193.371,57 € auszuzahlen, erkenne auch er die von dem Beklagten inzident vorgenommene Auseinandersetzung des Nachlasses des Vaters zumindest konkludent an. Weiter ist der Beklagte der Auffassung, selbst wenn man annehmen wollte, dass eine inzidente Auseinandersetzung des Nachlasses des vorverstorbenen Vaters A3 K. nicht zulässig gewesen sei, so könne dies allenfalls Forderungen betreffen, die bis zum Tod des Vaters entstanden seien, mithin die Positionen B. II. Ziff. 9, 10 und 11 des Teilungsplanes. Mit der Hilfswiderklage für den Fall, dass der durch die vorliegende Feststellungsklage vom 14.08.2017 angegriffene Teilungsplan des Beklagten vom 20.2.2017 ganz oder teilweise für unwirksam erklärt werden sollte, macht der Beklagte die Forderungen gem. Ziffer 1 – 5 (vgl. oben) geltend. Er ist der Auffassung, sollte die Unwirksamkeit des Teilungsplanes festgestellt werden, fiele das Verfahren der Testamentsvollstreckung zurück auf den Stand vor dessen Erstellung. Im Falle der Unwirksamkeit des Teilungsplanes bestünden die Nachlassforderungen fort. Gegen den Kläger bestünden somit die Forderungen gem. B II Ziffer 7 – 11 des Teilungsplanes. Der Kläger schulde dem vom Beklagten als Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass 3.885,15 € aus ungerechtfertigter Bereicherung (1.), 35.667,80 € aus Darlehensvertrag (2.), 84.496,00 € aus Darlehensvertrag (3.), 57.000,00 € aus Darlehensvertrag (4.) sowie 80.081,26 € aus Darlehensvertrag (5.). Zudem schulde der Kläger dem vom Beklagten als Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass 179.740,00 € „aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Herausgabe von Geld, das der Kläger zur Ausführung von Aufträgen der Erblasserin erhalten“ habe und aus Darlehen. Der Beklagte behauptet, zwischen September 2007 und ihrem Tod habe die Erblasserin durch zahlreiche Einzelüberweisungen auf das Postgirokonto des Klägers für Flugbuchungen, Devisenbeschaffung u.a.m. Geldbeträge mindestens in der geltend gemachten Gesamthöhe von 179.740,00 € zugewendet gem. Anlage 4 zum Teilungsplan (Anlage B 6). Die aus den Kontobewegungen resultierende Summe setze sich wie folgt zusammen: 24.08.2007 Darlehen f. Hauskauf 35.005,26 € (Darlehensvertrag) 02.02.2007 A. Zahnarzt 60,00 € (Darlehensvertrag) 15.12.2004 Vorschuß 2.000,00 € 04.09.2012 Flugticket Oma Hotel 9.650,00 € 09.08.2012 von E. - 2.100,00 € 16.11.2011 Flugtickets Hotel 25.000,00 € 09.08.2011 Weihnacht und Flugtickets 5.000,00 € 30.11.2010 Weihnreise Hotel 5.000,00 € 02.11.2010 2x Flugticket 1.600,00 € 17.09.2009 Schenkung Opa für Enkelkinder 35.000,00 € 09.09.2009 Schenkung Opa für Enkelkinder 40.000,00 € 06.08.2009 Geb.tag div 5.000,00 € 12.08.2009 Flügel Kinder 11.000,00 € 25.08.2009 Überweisung für Kinder 3.030,00 € 08.04.2009 Überweisung für Kinder 2.000,00 € 03.02.2009 Weihnachten 2.500.00 € Summe Überweisungen auf und von Konto A. G.- K. 179.740,00 € In Würdigung einer behaupteten Erklärung des Klägers, das Geld sei im Zusammenhang mit Besuchen der Erblasserin in den USA geflossen, habe der Beklagte davon ausgehen müssen, dass Rechtsgrund der Leistungen ein einheitliches oder auch mehrere einzelne Auftragsverhältnisse, beispielsweise zu Flug- und Hotelbuchungen, zur Beantragung von Einreisevisa, zur Beschaffung, Verwahrung und Bereithaltung von Devisen usw. im Zusammenhang mit den USA-Aufenthalten, zwischen der Erblasserin und dem Kläger gewesen seien, zu deren Abwicklung die Erblasserin Vorschussleistungen nach § 669 BGB erbracht habe. Da jedoch keine Abrechnungen vorgelegt und auch sonst keine Angaben zur bestimmungsgemäßen Verwendung des Vorschusses zur Auftragsausführung gemacht worden seien, habe der Testamentsvollstrecker den gesamten Betrag nach § 667 BGB zurückzufordern. Mit einiger Wahrscheinlichkeit lägen nicht allen 15 Positionen Auftragsverhältnisse zugrunde. Den Buchungen vom 24.08.2007 und vom 02.02.2007 lägen Darlehensverträge zugrunde. Der Beklagte meint, dies ändere jedoch nichts daran, dass in sämtlichen Positionen Rückzahlungsansprüche bestünden. Da keine Rechnungslegung nach § 666 BGB erfolgt sei, habe der Beklagte den gesamten Betrag von 179.740,00 € nach § 667 BGB zurückzufordern. Weiter ist der Beklagte der Auffassung, selbst bei Annahme der Unzulässigkeit einer inzidenten Auseinandersetzung des Nachlasses des vorverstorbenen Vaters A3 K. sei hinsichtlich der allenfalls betroffenen, bis zum Tod des Vaters entstanden Forderungen, mithin der Positionen B. II. Ziff. 9, 10 und 11 des Teilungsplanes, deren Geltendmachung durch den Beklagten gleichwohl aber eine Maßnahme der Notgeschäftsführung nach § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB, denn anstelle der Mutter der Parteien als Miterbin des Vaters habe hier ihr Testamentsvollstrecker für die Erbengemeinschaft nach der Mutter als Erblasserin gehandelt. Dieser sei insoweit zu Handlungen zur Herstellung eines vollständigen Nachlasses berechtigt und kraft seines Amtes als Testamentsvollstrecker zur Erhebung einer Hilfswiderklage auch verpflichtet, weil im vorliegenden Fall nur dadurch dem Nachlass gehörende Rechte angesichts drohender Verjährung erhalten werden könnten. Der Kläger behauptet betreffend die unter B. II Ziffer 7 des Teilungsplanes aufgeführte Darlehensforderung, es handele sich bei den Äußerungen in den E-Mails der Ehefrau des Klägers an den Beklagten, auch soweit eine Verzinsung angeboten worden sei, lediglich um Vorschläge zur Herbeiführung einer gütlichen Lösung. Hinsichtlich des von dem Beklagten widerklagend geltend gemachten Betrags in Höhe von 179.740,00 € sei von der Erblasserin und/oder dem vorverstorbenen Ehemann der Erblasserin keine solche Gesamtsumme im Rahmen einzelner Auftragsverhältnisse „zu Flug- und Hotelbuchungen, zur Beantragung von Einreisevisa, zur Beschaffung, Verwahrung und Bereithaltung von Devisen usw. im Zusammenhang mit den „USA-Aufenthalten“ zugewendet worden. Es habe keine derartigen Vereinbarungen gegeben. Bei den vom Beklagten aufgelisteten angeblichen Zahlungen „aus Auftragsrecht“ an den Kläger handele es sich um Erstattungszahlungen für Auslagen, die der Kläger im Zusammenhang mit Besuchen der Eltern in den USA hatte, oder um Geschenke. Der Kläger habe Geschenke an seine Ehefrau oder seine Kinder an diese weitergeleitet und die Geldmittel entsprechend dem Verwendungszweck eingesetzt. Es habe den Eltern ferner an einem irgendwie gearteten Rechtsbindungswillen dahingehend gefehlt, dass der Kläger etwaig nicht verbrauchte Geldmittel zurückzuerstatten hatte. Auf derartige „Abrechnungen“ hätten die Eltern stets verzichtet. Überschießende Beträge, d.h. nicht für die auftragsmäßig vom Kläger zu verauslagenden Kosten verbrauchten Geldmittel seien dem Kläger von der Erblasserin bzw. dem vorverstorbenen Vater der Parteien geschenkt worden. Soweit der Beklagte in Bezug auf einen Teilanspruch in Höhe von 35.065,25 € vortrage, dass dieser Betrag dem Kläger als Darlehen zugeflossen sei unter Verweis insbesondere auf einen Kontoauszug des vorverstorbenen Vaters der Parteien sowie der Erblasserin, aus dem sich ergebe, dass am 24.08.2007 eine Überweisung des vorverstorbenen Vaters sowie der Erblasserin an den Kläger in Höhe von 35.065,25 € mit dem Verwendungszweck „Darlehen f Hauskauf“ erfolgte, sei allein aus diesem Verwendungszweck nicht herzuleiten, dass die Überweisung zu Gunsten des Klägers im Darlehenswege erfolgte. Tatsächlich habe eine Schenkung vorgelegen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2018 verwiesen.