318 S 120/16

Leitsatz: 1. Die vorsätzliche Nichteinladung werdender Wohnungseigentümer begründet die Nichtigkeit gefasster Eigentümerbeschlüsse. Bei Vollmachtsmissbrauch sind die scheinbar wirksam Vertretenen nicht geladen worden.(Rn.18) 2. Bei einer eilbedürftigen gerichtlichen Bestellung eines (Not-)Verwalters bedarf es keiner 3 Vergleichsangebote.(Rn.19) 3. Der Gesellschafter des Aufteilers kann wegen fehlender Neutralität nicht als geeigneter Verwalter eingestuft werden.(Rn.20) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 25.11.2016, Az. 883 C 9/16, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf € 13.680,00 festgesetzt. I. Die Parteien streiten über die gerichtliche Bestellung eines (Not-)Verwalters. Die Beklagte ist Eigentümerin eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks in H.- B., das sie gemäß der Teilungserklärung vom 12.03.2012 (Anlage K 1 = Bl. 6 ff. d.A.) in Wohnungseigentum aufgeteilt hat. Gemäß Ziff. IV der Teilungserklärung wurde der Gesellschafter der Beklagten F. J. T. für 3 Jahre zum Erstverwalter bestellt, beginnend mit dem Folgemonat nach Übergabe an den ersten Erwerber. Die Kläger haben in den Jahren 2012/2013 mit der Beklagten Kaufverträge über drei Wohnungen geschlossen (Anlagen K 2 - K 4, Bl. 18 ff. d.A.), über deren Bestand die Parteien streiten. Die Kläger sind im Besitz der Wohnungen und durch Auflassungsvormerkungen in den Wohnungsgrundbüchern gesichert, aber noch nicht im Wohnungsgrundbuch eingetragen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO). Das Amtsgericht hat die Firma M. & Co., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt M. R., E.str. ..., ... H., mit Urteil vom 25.11.2016 zu bestimmten Vertragsbedingungen, die dem Urteil als Anlage beigefügt sind, für die Dauer von zwei Jahren zur Verwalterin bestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes seien entsprechend anwendbar, denn es bestehe eine so genannte werdende Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Kläger hätten eine gesicherte Erwerbsposition erlangt, denn es bestünden wirksame, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichtete Erwerbsverträge. Die Übereignungsansprüche seien auch durch Auflassungsvormerkungen gesichert und die Kläger hätten Besitz erlangt. Es sei unerheblich, dass derzeit noch Rechtsstreitigkeiten wegen einer Rückabwicklung der Erwerbsverträge geführt würden, denn dies ändere zunächst nichts an der Rechtsposition der Kläger. Es bestehe auch dringender Handlungsbedarf, so dass es ausnahmsweise nicht der Einholung von drei Vergleichsangeboten bedürfe. Die (werdende) Wohnungseigentümergemeinschaft sei völlig zerstritten. Jedenfalls genüge es hier, dass allen Miteigentümern rechtliches Gehör gewährt worden sei, so dass andere Kandidaten hätten vorschlagen werden können. Der von der Beklagten genannte Gesellschafter F. J. T. komme dabei schon deshalb nicht in Betracht, weil insoweit nicht mitgeteilt worden sei, zu welchen Konditionen dieser tätig sein würde. Gegen das ihrer Prozessbevollmächtigten am 29.11.2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 19.12.2016 über E-Fax bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit einem am 29.01.2017 über E-Fax bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Sie trägt vor, die für eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft geltenden Grundsätze seien nicht anwendbar. Es sei auch zu berücksichtigen, dass zwischenzeitlich am 03.11.2016 eine Eigentümerversammlung stattgefunden habe, auf der der Gesellschafter F. J. T. zum Verwalter bestellt worden sei (Anlage BK 1, Bl. 131 d.A.). Die Kläger seien dabei aufgrund einer Vollmacht, die sie gemäß Ziffer III. der Kaufverträge der Beklagten als Veräußerer erteilt hätten (Anlage K 2, Bl. 26 d.A.), wirksam vertreten worden. Danach sei dem Veräußerer mit dem Recht zur Unterbevollmächtigung und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auch die Vollmacht zur Neubestellung des Verwalters erteilt worden. Sie beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 25.11.2016, Az. 883 C 9/16, abzuändern und die Klage abzuweisen; hilfsweise das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 02.11.2016, Az. 883 C 9/16, abzuändern und Herrn F. J. T. zum Verwalter der Eigentümergemeinschaft B. M. ..., ... H. zu bestellen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie tragen vor, nach der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Hamburg-Barmbek am 02.11.2016 habe der Erstverwalter mit Schreiben an den Klägervertreter zu einer Eigentümerversammlung am 18./19.11.2016 eingeladen. Daraufhin sei im Wege der einstweiligen Verfügung die Durchführung der Eigentümerversammlung und die Verkündung von Beschlüssen untersagt worden (Amtsgericht Hamburg-Barmbek, Az.: 883 C 19/16). Der hiergegen gerichtete Widerspruch sei in der Folge von der Beklagten zurückgenommen worden. Das Vorbringen der Beklagten, bereits am 03.11.2016 habe es eine Eigentümerversammlung gegeben, stehe hierzu im Widerspruch. Jedenfalls habe es sich bei dem Vorgang vom 03.11.2016 nicht um eine Eigentümerversammlung gehandelt, so dass auch kein „Beschluss“ habe gefasst werden können. Auf einer „Nichtversammlung“ könnten keine Beschlüsse gefasst werden. Jedenfalls wäre ein Beschluss nichtig, eine Beschlussanfechtungsklage sei insoweit rechtshängig (Amtsgerichts Hamburg-Barmbek, Az.: 883 C 22/16). Es gebe keine Einladung zu einer Eigentümerversammlung vom 03.11.2016, die Kläger seien hier vielmehr vorsätzlich ausgeschlossen worden. Inhaltlich sei völlig unbestimmt, was beschlossen worden sein solle. Das Verhalten sei zudem rechtsmissbräuchlich, die Beklagte habe der vom Amtsgericht angekündigten Entscheidung zuvorzukommen wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. 1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht Hamburg-Barmbek einen Verwalter bestellt, weil die Voraussetzungen hierfür gemäß § 21 Abs. 4, Abs. 8 WEG vorliegen. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Bestellung eines Verwalters. a) Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes im vorliegenden Fall entsprechende Anwendung finden, weil die Parteien eine so genannte werdende oder faktische Wohnungseigentümergemeinschaft bilden. Bei der Begründung der Wohneigentumsanlage durch einen Alleineigentümer gemäß § 8 WEG und anschließender Veräußerung der Einheiten bilden die Ersterwerber bereits vor der Eintragung im Grundbuch gemeinsam mit dem Veräußerer eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, wenn sie aufgrund eines wirksamen Erwerbsvertrages und einer Auflassungsvormerkung eine gesicherten Rechtsposition und durch Übergabe den Besitz an der erworbenen Eigentumswohnung erlangt haben (Kümmel/Niedenführ in: Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 7 ff.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Insbesondere fehlt es nicht an wirksamen Erwerbsverträgen, auch wenn die Beklagte den Rücktritt von den Kaufverträgen erklärt hat. Zwar verliert der Erwerber mit Wirkung ex nunc seine Rechtsposition innerhalb der werdenden Gemeinschaft, wenn eine Partei des Erwerbsvertrages wirksam den Rücktritt erklärt (Kümmel/Niedenführ in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 10 Rn. 9). Dass der von der Beklagten erklärte Rücktritt wirksam ist, steht derzeit jedoch nicht fest. Vielmehr klagen die Kläger auf Feststellung der Unwirksamkeit des Rücktritts (Landgericht Hamburg, Az. 314 O 190/15; 328 O 341/15 und 328 O 342/16). Mit Urteil vom 02.02.2017 hat das Landgericht Hamburg (Az. 314 O 190/15) zu Gunsten der Klägerin zu 1) festgestellt, dass der von der Beklagten erklärte Rücktritt unwirksam ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Erwerbsverträge auch nicht etwa deshalb unwirksam, weil die Kläger nunmehr die in den Kaufverträgen enthaltenen Vollmachten widerrufen haben (Anklage BK 2 = Bl. 154 f. d.A.). Unabhängig von der Frage, ob ein solcher Widerruf der Vollmacht aus wichtigem Grund möglich ist, kann diese Erklärung der Kläger jedenfalls nicht als Rücktritt von den Kaufverträgen ausgelegt werden, an denen die Kläger gerade festhalten wollen. Die Kaufverträge sind mithin nicht einvernehmlich aufgehoben worden. b) Die Kläger als Mitglieder der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft haben die gleiche rechtliche Stellung, mithin sämtliche Rechte und Pflichten wie sonstige Wohnungseigentümer (Kümmel/Niedenführ in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 10 Rn. 8). Gemäß § 21 Abs. 4 WEG haben sie einen Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung, der sich gegen die übrigen Wohnungseigentümer - hier die Beklagte - richtet. Dies schließt einen Anspruch auf Bestellung eines tauglichen Verwalters ein (BGH NJW 2011, 3025 Rn. 11, zitiert nach juris). Treffen die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahmen nicht, so kann gemäß § 21 Abs. 8 WEG das Gericht eine Entscheidung nach billigem Ermessen treffen. Diese Regelung kommt auch zum Tragen, wenn die im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung erforderliche Bestellung eines Verwalters unterbleibt (Vandenhouten in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 21 Rn. 46). Dies ist hier der Fall, weil der Zeitraum der Bestellung des Erstverwalters unstreitig abgelaufen ist und keine wirksame Neubestellung eines Verwalters erfolgt ist. aa) Gemäß Ziffer IV. der Teilungserklärung wurde der Erstverwalter für die Dauer von 3 Jahren bestellt, beginnend mit dem 1. des Monats, der dem Monat der erstmaligen Übergabe einer Einheit an einen Ersterwerber folgt. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kläger sind diese Mitte/Ende 2012 in die Wohnungen eingezogen. Mithin endete der Dreijahreszeitraum der Erstbestellung jedenfalls Ende 2015. bb) Eine wirksame Neubestellung ist nicht erfolgt. Es fehlt an einer wirksamen Willensbildung der Wohnungseigentümer als Ausfluss ihres Selbstorganisationsrechts. Soweit die Beklagte geltend macht, am 03.11.2016 sei eine Neubestellung ihres Gesellschafters F. J. T. zum Verwalter erfolgt, greift dies nicht durch. Zutreffend weisen die Kläger darauf hin, dass die Behauptung, bereits am 03.11.2016 habe eine Eigentümerversammlung stattgefunden, mit der mit Schreiben vom 02.11.2016 an den Klägervertreter gerichteten Einladung zu einer Eigentümerversammlung am 19.11.2016 im Widerspruch steht. Selbst wenn man jedoch davon ausginge, dass entgegen der Einladung zum 19.11.2016 bereits am 03.11.2016 unter Verzicht auf sämtliche „Form- und Fristvorschriften“ (Anlage BK 1 = Bl. 131 d.A.) „die Eigentümer“ - in der Person des F. J. T. - eine „Versammlung“ abgehalten haben, ist hier keine wirksame Verwalterbestellung erfolgt. Zum einen wurden die Kläger hierbei nicht wirksam vertreten, weil die Beklagte von ihrer Vollmacht im Innenverhältnis ersichtlich rechtsmissbräuchlich Gebrauch machte (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 164 Rn. 14 m.w.N.). Ihr war bekannt, dass die Kläger eine weitere Tätigkeit des Gesellschafters F. J. T. gerade ablehnten. Selbst wenn man dies anders sähe, wäre der Beschluss nichtig. Dies ist der Fall, wenn eine einzuladende Person bewusst nicht geladen oder in anderer Weise bewusst von der Teilnahme an der Versammlung ausgeschlossen wird (BGH NJW 2012, 3571; Kümmel/Vandenhouten in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 24 Rn. 37). Dies ist hier der Fall. Wenn auf der einen Seite am 02.11.2016 eine Einladung zu einer Eigentümerversammlung am 18./19.11.2016 erfolgt, andererseits nur einen Tag später am 03.11.2016 eine Eigentümerversammlung durchgeführt wird, handelt es sich um einen bewussten Ausschluss der zuvor eingeladenen (werdenden) Wohnungseigentümer. Da diese dieselbe Rechtsstellung innehaben wie jeder Wohnungseigentümer, gehören sie auch zu den zu Eigentümerversammlungen einzuladenden Personen. Dies gilt auch im Fall einer rechtsgeschäftlichen Vertretung. Auch dann sind die vertretenen Eigentümer einzuladen, nicht etwa der Vertreter. Etwas anderes gilt nur, wenn die vertretenen Eigentümer ausdrücklich darum gebeten haben, den rechtsgeschäftlichen Vertreter zu laden (Kümmel/Vandenhouten in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 24 Rn. 31). Dies ist hier nicht der Fall. c) Da das Gericht im Rahmen der Gestaltungsklage gemäß § 21 Abs. 8 WEG kein freies, sondern lediglich anstelle der Wohnungseigentümer ein gebundenes Ermessen ausübt, müssen diese dem Gericht die zur Ermessensausübung erforderlichen Tatsachen beibringen. Dies bedeutet, dass eine oder mehrere geeignete Personen vorgeschlagen werden und die Konditionen des Verwaltervertrages benannt werden müssen (Kammer, Urteil vom 20.01.2016, 318 S 99/15; LG Dortmund, ZMR 2016, 387 Rn. 18, zitiert nach juris). Dies haben die Kläger vorliegend getan, indem sie einen zur Übernahme der Verwaltung bereiten Kandidaten (Firma M. & Co.) benannt und auch die Vertragsbedingungen mitgeteilt haben, zu denen dieser tätig werden würde. Soweit das Amtsgericht hierzu ausgeführt hat, dies sei im vorliegenden Fall ausreichend, teilt die Kammer diese Auffassung. Es bedarf hier nicht der Vorlage von drei Vergleichsangeboten. Zum einen besteht dringender Handlungsbedarf, zum anderen dürfte es angesichts der Zerstrittenheit der Wohnungseigentümer ohnehin nicht leicht sein, zur Übernahme der Verwaltung bereite Personen zu finden. Die Bestellung des Verwalters für die Dauer von zwei Jahren ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich im Rahmen dessen, was auch die Wohnungseigentümer regeln können (hierzu Niedenführ in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 21 Rn. 148). Soweit die Beklagte hilfsweise beantragt hat, ihren Mitgesellschafter F. J. T. zum Verwalter zu bestellen, ist die Berufung unbegründet. Dieser ist kein geeigneter Verwalter, weil es an der erforderlichen Neutralität fehlt. Dies geht deutlich aus dessen Schreiben vom 08.04.2016, vom 07.07.2016, vom 05.09.2016 und vom 26.09.2016 hervor (Bl. 55, 67 ff., 75, 84 d.A.). 2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision gegen dieses Urteil ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. 3. Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren ist gemäß § 49a Abs. 1 GKG erfolgt. Gravesande-Lewis Rüther Serra-Kleineidam Vorsitzende Richterin am Landgericht Richter am Landgericht Richter am Amtsgericht