312 O 669/10

Leitsatz: 1. Sofern die Hörgeräteversorgung im so genannten verkürzten Versorgungsweg erfolgt, ist die Werbung "Hörgeräte-Diagnostik, Beratung und Versorgung" bzw. "Hörgeräte-Versorgung" irreführend, da diese Formulierung bei dem angesprochenen Verkehrskreis den Eindruck erweckt, dass eine vollständige Hörgeräte-Versorgung erbracht wird. Bei dem sogenannten verkürzten Versorgungsweg erfolgt aber lediglich eine Zusammenarbeit zwischen Arzt und Akustiker, Lieferant des Hörgerätes bleibt der Hörgeräteakustiker.(Rn.23) (Rn.25) 2. Das Verschweigen der Tatsachen, dass nur ein ganz geringer Teil der gesetzlichen Krankenkassen die Kosten für diese Art der Hörgeräte-Versorgung übernimmt, stellt ebenfalls einen Wettbewerbsverstoß dar, da die Erstattungsfähigkeit der Kosten eine wesentliche Information im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG darstellt.(Rn.29) Die einstweilige Verfügung vom 25.11.2010 wird bestätigt. Die Antragsgegner haben auch die weiteren Kosten des Verfahrens wie Gesamtschuldner zu tragen. Die einstweilige Verfügung ist auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens der Antragsgegner zu bestätigen, weil der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zulässig und begründet ist. Zwar ist Hals-Nasen-Ohren-Ärzten die Hörgeräteversorgung im Rahmen des verkürzten Versorgungsweges erlaubt. Dies bedeutet aber nicht, dass die für ihre Leistungen z.B. auf ihrer Internetseite werbenden Hals-Nasen-Ohren-Ärzte nicht die gesetzlichen Beschränkungen des Werberechts beachten müssten. Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, 3, 5 UWG bzw. aus §§8 I, 3, 5aUWGzu. Die Antragstellerin und die Antragsgegner sind Mitbewerber im Sinne des § 2 Nr. 3 UWG. Denn sie stehen im Hinblick auf das Angebot von Hörgeräten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Im Interesse des lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes gilt der Grundsatz der weiten Auslegung, nach dem an das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 28. Aufl. 2010, § 2 Rz. 95 m.w.N.). Die Antragsgegner haben in irreführender Weise entgegen § 5 UWG und § 5 a UWG geworben. Denn sie haben jedenfalls für erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise durch die Angabe "Hörgeräte - Diagnostik, Beratung und Versorgung" bzw. "Hörgeräte-Versorgung" wie sie in den Anlagen I, II und/oder III formuliert ist, den Eindruck erweckt, eine vollständige Hörgeräte-Versorgung selbst zu erbringen. Sie haben diese Leistung unter "Schwerpunkte unseres Leistungskatalogs" bzw. unter "Spezielles" ohne weitere Erläuterung angeboten. Diese Art der verkürzten Angabe ist irreführend. Unstreitig erfolgt die Hörgeräteversorgung über die Antragsgegner nur im so genannten verkürzten Versorgungsweg, bei dem der Arzt bei der Versorgung des Patienten mitarbeitet (vgl. BGH, Urteil vom 29.6.2000, Az. I ZR 59/98). Erhebliche Anteile der von der Internetseite der Antragsgegner angesprochenen Verkehrskreise könnten bei den von den Antragsgegnern gewählten Formulierungen glauben, dass die Antragsgegner die Aufgaben des Hörgeräte-Akustikers mit übernehmen. Beim so genannten verkürzten Versorgungsweg erfolgt aber lediglich eine Zusammenarbeit zwischen Arzt und Akustiker, Lieferant des Hörgerätes bleibt der Hörgeräteakustiker. Der Bundesgerichtshof hat den verkürzten Versorgungsweg wie folgt beschrieben (BGH, Urteil vom 29.6.2000, Az. I ZR 59/98): Nach dem Konzept der Beklagten, bei dem das Hörgerät im sogenannten verkürzten Versorgungsweg abgegeben wird, führt der HNO-Arzt die erweiterte audiometrische Messung selbst durch und nimmt auch selbst den Ohrabdruck ab. Die Meßergebnisse und den Ohrabdruck übermittelt er der Beklagten. Diese wählt ein Hörgerät aus, programmiert es digital und fertigt das Ohrpaßstück an. Das Hörgerät wird dann der Arztpraxis übersandt. Dort wird es individuell angepaßt und gegebenenfalls mit Hilfe eines von der Beklagten gestellten Computers - in telefonischer Sprechverbindung mit dem Hörgeräteakustiker der Beklagten - umprogrammiert. Die Beklagte stellt dem Arzt Ersatzgeräte und ein zusätzliches Ohrpaßstück zur Verfügung, die an den Patienten weitergegeben werden können, falls ein Mangel an dem Hörgerät auftritt und dieses zur Reparatur an die Beklagte eingesandt werden muß. Schwierige Versorgungsfälle soll ein Hörgeräteakustiker der Beklagten in der Arztpraxis betreuen. Dass die Antragsgegner Hörgeräte im Wege von Operationen implantieren, macht die streitgegenständlichen Aussagen nicht zulässig, weil die Gefahr besteht, dass die angesprochenen Verkehrskreise, nämlich potentielle Patienten, die Aussagen dahin verstehen, dass die Antragsgegner auch die Hörgeräte-Versorgung mit nicht implantierten Geräten vollständig anbieten. Dass der Begriff der Hörgeräteversorgung von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hörgeräteversorgung im verkürzten Versorgungsweg verstanden würde, so dass eine Irreführung ausgeschlossen wäre, ist weder ersichtlich noch glaubhaft gemacht. Die Antragsgegner haben mit der streitgegenständlichen Gestaltung ihrer Internetseiten weiter gegen § 5 a I, II UWG verstoßen. Denn das Verschweigen der Tatsachen, dass nur ein ganz geringer Teil der gesetzlichen Krankenkassen die Kosten für diese Art der Hörgeräte-Versorgung übernimmt und dass es in Deutschland nur noch einen Hörgeräteakustiker gibt, der im verkürzten Versorgungsweg Hörgeräte abgibt, ist geeignet, die Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise darüber, wo und von wem sie mit einem Hörgerät versorgt werden wollen, zu beeinflussen und potentielle Patienten darüber zu täuschen, dass hier eine erstattungsfähige Krankenkassenleistung erbracht wird. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten ist eine wesentliche Information im Sinne des § 5 a II UWG (vgl. Köhler/Bomkamm-Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 5 a, Rz. 29 m.w.N.). Würde diese Information erteilt, würden die Versicherten der 148 gesetzlichen Krankenkassen, die sich an den Kosten der Hörgeräteversorgung im verkürzten Versorgungsweg in keinem Fall beteiligen, den Besuch bei den Antragsgegnern, um dort eine Hörgeräteversorgung zu erhalten, zum großen Teil wohl gar nicht erwägen. Auch dass nur ein Lieferant, der in Rheine ansässig ist, die Hörgeräte an die Antragsgegner liefert, ist eine Information im Sinne des § 5 a I UWG, deren Verschweigen zur Beeinflussung potentieller Patienten geeignet ist. Denn wüssten die Patienten, dass bei technischen Problemen mit dem Gerät kein Akustiker vor Ort ist, der zeitnah eine Reparatur durchführen kann, würde jedenfalls ein erheblicher Teil von ihnen auch deshalb von einem Besuch bei den Antragsgegnern wegen der beworbenen Hörgeräteversorgung absehen. Die Rüge der fehlenden Passivlegitimation haben die Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten. Es gilt vorliegend die Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Antragstellerin betreibt einen Meisterbetrieb für Hörsysteme. Die Antragsgegner sind Hals-Nasen-Ohren-Ärzte und betreiben unter dem Namen "…" eine Gemeinschaftspraxis. Deren Leistungen stellen sie auf der Internetseite vor unter anderem mit "Hörgeräte - Diagnostik, Beratung und Versorgung". Beide Antragsgegner stellen sich auf der Internetseite auch persönlich vor und weisen darauf hin, dass sie "Hörgeräteversorgung" anbieten (Anlagen AS 2 und AS 3). Die Antragsgegner bieten als Hörgeräteversorgung die Versorgung im so genannten verkürzten Versorgungsweg in Zusammenarbeit mit einem Hörgeräte-Akustiker und die Implantation von Hörgeräten im Operationsweg an. Die Hörgeräteversorgung im so genannten verkürzten Versorgungsweg wird nur von 7 gesetzlichen Krankenkassen regulär und von weiteren 5 nach Prüfung im Einzelfall bezahlt. 148 von 160 gesetzlichen Krankenkassen beteiligen sich nicht an den Kosten der Hörgeräteversorgung im verkürzten Versorgungsweg. Ausweislich der Anlage AS 8 gibt es nur noch einen in … ansässigen Akustiker, der Hörgeräte im verkürzten Versorgungsweg zusammen mit Hals-Nasen-Ohren-Ärzten anbietet. Die Antragstellerin hält die aus den Anlagen I, II und III der einstweiligen Verfügung ersichtliche Werbung für irreführend. Sie meint, dass mit dieser Beschreibung der Eindruck erweckt werde, dass die Antragsgegner selbst Hörgeräte entgeltlich an Patienten abgeben. Es sei auch beim verkürzten Versorgungsweg aber der Hörgeräteakustiker, der die Leistungen erbringe. Die Antragsgegner schlössen keine Verträge über die Versorgung mit Hörgeräten noch gäben sie die Hörgeräte als ihre Leistung an Patienten ab. Der HNO-Arzt wirke lediglich mit, indem er das Gerät anpasse, wovon er von dem Hörgeräteakustiker honoriert werde. Deshalb sei es irreführend, damit zu werben, dass Ärzte die Hörgeräteversorgung durchführten. Es komme hinzu, dass es nur noch einen Lieferanten für Hörgeräte im verkürzten Versorgungsweg gebe. Es sei deshalb auch irreführend, dass die Antragsgegner dem Verkehr dies nicht mitteilten, denn für Reparaturen und Gewährleistung sei dieser eine Lieferant, ein Unternehmen in … , zuständig, mit dem die Patienten dann kommunizieren und an den sie die Geräte zur Reparatur schicken müssten. Es komme hinzu, dass die Antragsgegner nicht darauf hinwiesen, dass ihre Mitwirkung bei gesetzlich Versicherten überwiegend nur auf der Basis möglich sei, dass die gesetzlich Versicherten das Hörgerät vollständig aus eigener Tasche bezahlten und auf den von ihrer Krankenkasse zu erstattenden Festbetrag verzichteten. Dies beruhe darauf, dass nach § 128 IV SGB Ärzte an der Versorgung von gesetzlich Versicherten mit Hilfsmitteln nur mitwirken dürften, wenn dem eine vertragliche Vereinbarung mit der Krankenkasse des Versicherten zugrunde liege, wobei die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütungen sie dafür erhalten, eindeutig festzulegen seien. Nur sieben von 160 gesetzlichen Krankenkassen hätten solche Verträge abgeschlossen, 5 weitere Kassen entschieden im Einzelfall, so dass der verkürzte Versorgungsweg gegenüber den gesetzlichen Krankenkassenversicherten überwiegend nur so praktiziert werden könne, dass diese sich auf eigene Kosten mit einem Hörgerät versorgen ließen. Die Antragstellerin meint, dass die Antragsgegner auf diesen Umstand hinweisen müssten und dass der fehlende Hinweis ein Verstoß gegen § 5 a UWG sei. Die Kammer hat den Antragsgegnern, nachdem die Antragstellerin einen weiteren Antrag zurückgenommen hatte, mit einstweiliger Verfügung vom 25.11.2010 verboten, geschäftlich handelnd mit der Angabe zu werben, zu ihren eigenen Leistungen und/oder denen der … gehöre unter anderem die "Hörgeräte-Versorgung" wie in den Anlagen I, II und/oder III geschehen. Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Antragsgegner. Sie meinen, es bestehe kein Verfügungsanspruch und kein Verfügungsgrund. Sie dürften wie verboten werben, weil Hals-Nasen-Ohren-Ärzten die Abgabe von Hörgeräten im verkürzten Versorgungsweg erlaubt sei. Sie verweisen hierzu auf die Urteile des BGH I ZR 59/98 und I ZR 275/99. Dringlichkeit sei nicht gegeben, weil nicht erkennbar sei, auf Grund welcher Begebenheiten der Antragsteller auf die sofortige dringende Erfüllung im Wege der einstweiligen Verfügung angewiesen sei. Die Antragsgegner beantragen, die einstweilige Verfügung vom 25.11.2010 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung zu bestätigen. Die Antragstellerin hat ihren Vortrag vertieft. Sie verweist darauf, dass eine GbR nicht als solche verklagt werden müsse, sondern auch die Gesellschafter passiv legitimiert seien. Sie meinen im Übrigen, dass die Antragsgegner zwar im Wege des verkürzten Versorgungsweges tätig sein, aber dieses eben nicht in irreführender Weise ankündigen dürften. Die Kammer hat den Antrag der Antragsgegner auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung mit Beschluss vom 17.12.2010 zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 6.12.2010, zugestellt am 7.12.2010, ist der Antragstellerin eine Frist von 4 Wochen zur Erhebung der Hauptsacheklage gesetzt worden. Die Hauptsacheklage ist am 17.12.2010 erhoben worden (312 O 722/10). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlage sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 18.1.2011 verwiesen.