321 O 87/12

Leitsatz: 1. Hinsichtlich eines Vertrages über Maßnahmen zu einer baubegleitenden Qualitätssicherung seitens eines Unternehmens im Hinblick auf die Errichtung eines Hauses des Vertragspartners durch ein Bauunternehmen und auftretender Mängel nach dem Bezug des Hauses ist zu beachten, dass der Eigentümer keinen Schadensersatzanspruch gegen den Vertragspartner hat, wenn Verjährung eingetreten ist.(Rn.29) 2. Ist diesbezüglich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart, dass Schadensersatzansprüche jeglicher Art nach 3 Jahren verjähren, sofern die gesetzlichen Verjährungsvorschriften keine kürzeren Fristen vorsehen, so ist zu berücksichtigen, dass Verjährungsregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Anforderungen der §§ 307ff. BGB entsprechen müssen.(Rn.30) (Rn.31) 3. Nach § 309 Nr. 8 Buchst. b BGB ist es in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels unter anderem im Falle des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB zu erleichtern.(Rn.31) 4. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB bezeichneten Ansprüche, also auch Schadensersatz im Falle eines mangelhaften Werkes, in 5 Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht.(Rn.32) 5. Soll bei einer baubegleitenden Qualitätssicherung seitens eines Unternehmens die Tätigkeit letztlich zur Herbeiführung eines mangelfreien Gesamtwerkes führen, so unterliegt eine diesbezügliche Vereinbarung dem Werkvertragsrecht (Vergleiche: BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001, VII ZR 475/00; NJW 2002, 749).(Rn.33) 6. Für die Leistungen sogenannter Qualitätscontroller - in der Regel reine Überwachungsleistungen - wird regelmäßig die 5-Jahres-Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB angewandt (Vergleiche: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011).(Rn.35) Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist abzuweisen, weil sie nicht begründet ist. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von € 78.151,24 nebst Zinsen und vorgerichtliche Kosten und auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu weiterem Schadensersatz. Der Kläger kann die geltend gemachten Ansprüche nicht mit Erfolg auf §§ 631, 633, 636, 280 ff. BGB stützen, die hier allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage. Etwaige Schadensersatzansprüche seiner Ehefrau aus dem Vertrag gemäß dem Angebot vom 19. 01. 2004 zwischen dieser und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1), die auf den Kläger aufgrund der Abtretung vom 18. 03. 2012 übergegangen sind (§ 398 BGB) und für die die Beklagten wie Gesamtschuldner einstehen müssten (§§ 161, 128 HGB), sind nämlich verjährt, so dass die Beklagten aus diesem Grund berechtigt sind, die geforderte Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Zu Recht machen die Beklagten geltend, dass im Hinblick auf die abschließende Zahlung am 21. 10. 2004 nach Durchführung der letzten Inspektion nach Fertigstellung der Bauleistung (siehe dazu Anlage K 4) Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen etwaiger Schlechterfüllung der geschuldeten baubegleitenden Qualitätssicherung mit Ablauf von 5 Jahren und mithin im Oktober 2009 eingetreten ist. Verjährungshemmende Tatsachen bzw. ein Neubeginn der Verjährung sind nicht ersichtlich. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) sollen Schadensersatzansprüche jeglicher Art nach 3 Jahren verjähren, sofern die gesetzlichen Verjährungsvorschriften keine kürzeren Fristen vorsehen (8.2 der Anlage K 5). Gegenüber der Wirksamkeit dieser Geschäftsbedingung bestehen Bedenken, weil zwar die Verjährung im Rahmen des § 202 BGB durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung grundsätzlich erleichtert und erschwert werden kann; Verjährungsregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen allerdings den Anforderungen des § 307 ff. BGB entsprechen. Nach § 9 Abs. 8 b ff. BGB ist es in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender (hier die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) wegen eines Mangels u. a. im Falle des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB zu erleichtern. Nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB bezeichneten Ansprüche, also auch Schadensersatz im Falle eines mangelhaften Werkes (§ 634 Nr. 4 BGB), in 5 Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht. Ein solcher Fall liegt hier vor. Zweifelsfrei unterliegt die Vereinbarung der Ehefrau des Klägers mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) dem Werkvertragsrecht, weil die Tätigkeit der Beklagten zu 1) letztlich zur Herbeiführung eines mangelfreien Gesamtwerkes führen sollte (vgl. dazu BGH in NJW 2002, 749 bis 750). Die genannte Entscheidung betrifft offenbar ein vergleichbares Rechtsverhältnis. Mithin gelten insoweit auch die §§ 633 ff. BGB. Ferner findet auch § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB auf das Rechtsverhältnis Anwendung; ein Fall des § 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB liegt nicht vor. Die Abgrenzung mag im Einzelfall schwierig sein; solche Abgrenzungsprobleme sieht das Gericht hier jedoch nicht. So wird regelmäßig für die Leistungen sogenannter Qualitätscontrollern - in der Regel reine Überwachungsleistungen - die 5-Jahres-Frist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB angewandt (vgl. Werner in Werner/ Pastor, der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2872). Soweit dort unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH in NJW 2002, 749 die Ansicht vertreten wird, die Anwendung von § 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB komme in Betracht, wenn Bauleistungen auf Gutachterbasis stichprobenartig überprüft werden, trägt die genannte Entscheidung diese Ansicht gerade nicht. Vielmehr wird in der Entscheidung die dortige - vergleichbare - Fallgestaltung trotz der stichprobenartigen Mängelerfassung als erfolgsbezogene, auf die Erfassung der bei der jeweiligen Begutachtung erkennbaren Mängel gerichtete Tätigkeit eingeordnet, also als erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung des Werkes (mangelfreies Bauwerk). Derartige gutachterliche Tätigkeit aber, die sich ausschließlich in einem anderen Werk verkörpert, ist gerade nicht nur feststellender, sondern "projektierender" Natur (vgl. dazu Busche in Münchener Kommentar, 5. Aufl., 2009, Band 4, §§ 611 bis 704 BGB, § 634 Rn. 68), die auch nach altem Recht im Zusammenhang mit Bauwerken nicht der allgemeinen, sondern der 5-jährigen Verjährungsfrist unterworfen waren (vgl. etwa OLG Hamm in NJW-RR 1992, 530, 531; Busche a.a.O. § 634 a Rn. 33). Ist wie hier eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, richtet sich der Inhalt des Vertrages insoweit grundsätzlich nach den gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB). Danach ist hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche Mitte Oktober 2004 Verjährung eingetreten, weil § 634 a Abs. 2 BGB den Verjährungsbeginn im Falle des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit der Abnahme (§ 640 BGB) regelt, die hier seitens der Beklagten zutreffend mit der letzten Zahlung gesehen wird, zumal die letzte Inspektion der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) nach Fertigstellung aller Bauleistungen erfolgte. Das Gericht hat nicht verkannt, dass sich ein Verwender nicht auf die Unwirksamkeit einer unwirksamen AGB-Regel berufen kann, wenn sie im Einzelfall den Kunden begünstigt (vgl. Palandt-Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl., 2012, § 306 Rn. 5 m.w.N.). So ist es hier aber nicht. Auch bei Fortgeltung der AGB-rechtlich missbilligten und damit unwirksamen Regelung des § 8.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugunsten des Klägers - wie sie offenbar der Kläger annimmt - ist gleichfalls Verjährung, jedenfalls im Oktober 2009 eingetreten; bei Annahme einer Frist von 3 Jahren und Verjährungsbeginn mit Ende der Tätigkeit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) sogar schon früher. Ist aber, obwohl der Klausel fraglos zu entnehmen ist, dass der Verwender den Verjährungsablauf keinesfalls erschweren wollte, unter Anwendung von § 305 c Abs. 2 BGB die Klausel, die ausdrücklich den Beginn der Verjährung nicht erwähnt, dahingehend auszulegen, dass der Verjährungsbeginn entsprechend § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - wie wohl vom Kläger angenommen - zu sehen ist, greift der 2. Teil von § 8.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach die 3-Jahres-Frist (dann ab Kenntnis) nur gelten soll, sofern die gesetzlichen Verjährungsvorschriften keine kürzeren Fristen vorsehen. Das ist hier aber der Fall, weil - wie ausgeführt - gesetzlich geregelt ist, dass die hier geltend gemachten Schadensersatzansprüche in 5 Jahren ab Abnahme verjähren. Da nach allem der Kläger im Rechtsstreit unterlegen ist, hat er auch die damit verbundenen Kosten zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Parteien streiten um Schadensersatz. Der Kläger und seine Ehefrau schlossen mit der H. GmbH einen Vertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses in T.. Wegen Mängel, die sich nach Bezug des Hauses zeigten, führten der Kläger und seine Ehefrau gegen die H. GmbH vor dem Landgericht Itzehoe ein selbständiges Beweisverfahren durch, in dem der Sachverständige K. nach einem Ortstermin im September 2007 unter dem 28. 11. 2007 ein Gutachten erstellte. Nach einem zweiten Ortstermin am 17. 06. 2008 erstattete der Sachverständige das Gutachten vom 31. 08. 2009 gemäß Anlage K 3. Unter dem 18. 03. 2010 wurde über das Vermögen des Bauunternehmens das Insolvenzverfahren eröffnet. Aufgrund des Angebotes vom 19. 01. 2004 (Anlagen K 4, K 5) des T.N.B. GmbH & Co. KG, Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1), deren Komplementärin die Beklagte zu 2) ist (siehe dazu auch Anlagen K 1, K 2), hatte die Ehefrau des Klägers die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) mit Maßnahmen zur baubegleitenden Qualitätssicherung beauftragt, im Wesentlichen bestehend aus einer Durchsicht von Bauunterlagen und 5 Baustelleninspektionen zur Mängelfeststellung. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) nahm diese 5 Inspektionen auch wahr und erstattete dazu Berichte (siehe Anlagen K 6, K 9 bis K 12). Die letzte Rechnung dafür beglich die Ehefrau des Klägers am 21. 10. 2004. Mit Schreiben vom 16. 01. 2012 (Anlage K 19) ließen der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Pflichten aus deren baubegleitender Tätigkeit geltend machen. Diese ließ die Ansprüche mit Schreiben vom 14. 02. 2012 zurückweisen (Anlage K 20). Unter dem 18. 03. 2012 trat die Ehefrau des Klägers diesem ihre Ansprüche aus dem Vertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) ab (Anlage K 0). Der Kläger nimmt aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagten sind dem geltend gemachten Anspruch entgegen getreten und haben unter anderem auch Verjährung eingewandt. Der Kläger behauptet, es habe sich im Nachhinein herausgestellt, dass die Mängel auch auf Bauüberwachungsversäumnisse der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) beruhten, die gravierende Mängel nicht erkannt habe, obwohl diese bei den Besichtigungsterminen erkennbar gewesen seien. So habe sich anlässlich des zweiten Ortstermins im selbständigen Beweisverfahren am 17. 06. 2008 herausgestellt, dass kein tragfähiger Untergrund für den Estrich geschaffen worden sei und die Feuchtigkeitssperre auf der Sohle nicht den Regeln der Technik entspreche (Klagschrift Seite 5 bis 8). Diese Fehler hätten der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) anlässlich der 4. Inspektion auffallen müssen (siehe dazu auch das Gutachten des Sachverständigen T. gemäß Anlage K 7). Die Mängelbeseitigung erfordere einen Aufwand von € 22.000,00 brutto. Zudem sei die Dachstatik mangelhaft, was in verschiedenen Räumlichkeiten zu vertikalen und horizontalen Rissen geführt habe; die Baukonstruktion des sogenannten Friesengiebels sei nicht kraftschlüssig mit anderen Bauteilen verbunden (Klagschrift Seite 16 Seite 10 bis 14 mit dem Gutachten des Sachverständigen L. gemäß Anlage K 5). Dieser Mangel hätte bei den Inspektionen 1 bis 3 und 5 ausweislich der Inspektionsberichte erkannt werden müssen. Ausweislich des Angebotes gemäß Anlage K 13 sei insoweit ein Aufwand zur Mängelbehebung von € 34.726,12 notwendig. Ein weiterer Mangel sei die Hinterlüftung der Dachgaube, die fehlerhaft ausgebildet sei (siehe Klagschrift Seite 14/ 15), was bereits bei der ersten Inspektion hätte erkannt werden müssen und können. Der Kostenaufwand zur Mängelbeseitigung betrage € 1.790,00. Hinzu komme fehlendes Armierungsgewebe als Einlage, was ebenfalls bei den ersten 4 Inspektionen hätte auffallen müssen (siehe Klagschrift Seite 15/ 16). Hier betrage der notwendige Kostenaufwand € 3.800,00. Weiter kämen Rechtsverfolgungskosten von € 10.530,19 (Anlagen K 14, K 21) bzw. € 3.323,55 (Anlagen K 15, K 22) und Sachverständigenkosten von € 1.250,09 (Anlagen K 16, K 23) bzw. € 731,29 (Anlagen K 17, K 18, K 24) hinzu, die nicht entstanden wären, wenn die Bauüberwachung seitens der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) sorgfältiger ausgeführt worden wäre. Der Kläger ist der Ansicht, die geltend gemachten Ansprüche seien nicht verjährt. Nach Ziffer 8.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verjährten nämlich Schadensersatzansprüche in der Regelfrist des § 195 BGB, die nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres beginne, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger Kenntnis über die den Anspruch begründenden Umstände und die Person des Schuldners erlangt habe, was hier erst mit dem Gutachten gemäß Anlage K 3 vom 31. 08. 2009 der Fall gewesen sei. Diese allgemeine Verjährungsfrist finde nach § 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB auch im Werkvertragsrecht Anwendung. Ein dort geregelter Fall liege hier vor, nämlich gutachterliche Tätigkeit zur Qualitätskontrolle durch stichprobenartige Überprüfung von Bauleistungen. Der Verwender der o. g. Klausel habe offenbar diese Konstellation vor Augen gehabt. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger € 78.151,24 nebst einer Verzinsung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. 02. 2012 zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner dem Kläger auch den darüber hinaus gehenden Schaden zu ersetzen haben, der ihm und seiner Ehefrau durch die Beseitigung durch die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der T.N.B. GmbH & Co. KG übersehenen Baumängel am Einfamilienhaus … in … T. entstanden ist und entstehen wird, 3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 1.011,56 nebst einer Verzinsung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagten sind der Ansicht, die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt. Es gelte nämlich Werkvertragsrecht und damit die Verjährungsfrist des § 634 a BGB, die unabhängig von der Kenntnis von Schaden und Schädiger mit der Abnahme der Leistungen beginne und damit jedenfalls im Oktober 2009 geendet habe. Dies sei auch die kürzere Verjährungsfrist als die vom Kläger angenommene; auch bei Fortgeltung der AGB käme diese Frist mithin ebenfalls zur Anwendung. Eine Anwendung von § 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB auf das hier interessierende Vertragsverhältnis komme nicht in Betracht, im Wesentlichen weil sie - die Beklagte zu 1) - baubegleitend tätig geworden sei und damit eine Überwachungsleistung im Sinne von § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB erbracht habe. Die Beklagten sind auch im Übrigen den geltend gemachten Ansprüchen entgegen getreten. Sie bestreiten die Mängel und die Schadenshöhe dem Grunde und der Höhe nach. Die Absenkung des Estriches müsse eine andere Ursache haben als behauptet; die eingebaute Folie sei als Feuchtigkeitssperre geeignet. Die Rissbildung in den Anschlussbereichen zwischen Dach und Mauerwerk sei nicht unbedingt auf Mängel in der Statik zurückzuführen; die Dachstatik sei grundsätzlich zutreffend. Im Übrigen hätten die behaupteten Mängel aufgrund des jeweiligen Bautenstandes anlässlich der Inspektionen ihrerseits nicht festgestellt werden können. Ergänzend wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien im Übrigen mit den darin enthaltenen Beweisantritten und auf den Inhalt der zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen.