321 O 92/14

Leitsatz: Wird Baugeld vom Bauherrn zweckwidrig verwendet, entfällt ein ersatzfähiger Schaden des Bauhandwerkers, sofern an ihn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich - hier nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO - keinen Bestand gehabt hätten (BGH, Beschluss vom 26. April 2013 - IX ZR 220/11).(Rn.21) Daran ändert auch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit - im Unterschied zur Nichteröffnung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse - nichts.(Rn.35) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. I. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. 1. Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 89.254,14 € zu. 1.1 Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSG. Zwar hat die Bauherrin unstreitig, nämlich auch nach dem Sachvortrag der Beklagten, jedenfalls Baugelder in Höhe von 1.577,890,00 € – und damit die Forderungen der Klägerin überschießend – erhalten und die insoweit gemäß § 1 Abs. 4 BauFordSG darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten haben – trotz des gerichtlichen Hinweises vom 19.08.2016 – nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, das Baugeld in dieser Höhe zweckmäßig verwendet zu haben. Dafür haften auch die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der Bauherrin persönlich, da sie nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSG gegenüber den Baugläubigern der Bauherrin verpflichtet sind, das Baugeld zweckmäßig zu verwenden (stRspr., vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2012, Az. VII ZR 187/11, NZM 2013, 798, Rn. 37 ff.). Der Klägerin ist daraus allerdings kein kausaler Schaden in Höhe der offenen Rechnungsbeträge entstanden, da etwaige Zahlungen auf die streitgegenständlichen Rechnungen nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar gewesen wären. Wird Baugeld zweckwidrig verwendet, entfällt ein ersatzfähiger Schaden des Bauhandwerkers, sofern an ihn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten (BGH, Beschluss vom 26.04.2013, Az. IX ZR 220/11, NJW 2013, 2514 und vorgehend OLG Brandenburg, Urteil vom 16.11.2011, Az. 4 U 202/10, NZBau 2012, 156). In der Entscheidung des OLG Brandenburg heißt es dazu: „6. Der Anspruch der Klägerin scheitert jedoch an der fehlenden haftungsbegründenden Kausalität zwischen der in der Baugeldveruntreuung liegenden Pflichtverletzung und dem Schaden der Klägerin. Denn der Klägerin stand - anders als die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 4. November 2011 meint - zu keinem Zeitpunkt eine Forderung zu, deren hypothetischer Ausgleich einer insolvenzrechtlichen Anfechtung Stand gehalten hätte. [...] a) [...] Ab dem 11. August 2009 war es der B... Baugesellschaft mbH jedoch aufgrund der Anordnung der vorläufigen Verwaltung des Vermögens untersagt, Verfügungen ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorzunehmen. Ein vorfälliger Ausgleich der Schlussrechnungsforderung vor dem 15. Oktober 2009 hätte die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit wegen inkongruenter Leistung gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. InsO nach sich gezogen mit der Folge, dass die Klägerin seit dem 10. Juli 2009 eine insolvenzanfechtungsfeste Befriedigung ihrer Schlussrechnungsforderung nicht mehr hätte erlangen können“ (OLG Brandenburg, Urteil vom 16.11.2011, a.a.O., Rn. 62-63 nach Juris). Der Bundesgerichtshof hat diese rechtliche Würdigung ausdrücklich bestätigt (BGH, Beschluss vom 26.04.2013, a.a.O., Rn. 2 nach Juris). Entsprechend verhält sich die Sach- und Rechtslage vorliegend. 1.1.1 Ab dem 25.01.2012 um 10:37 Uhr war es der Bauherrin aufgrund der Anordnungen des Amtsgerichts H. untersagt, Verfügungen ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorzunehmen. Etwaige zuvor auf die hier streitgegenständlichen Rechnungen geleisteten Zahlungen hätten der Insolvenzanfechtung unterlegen, da die Rechnungsbeträge allesamt gemäß den Zahlungszielen der Rechnungen einerseits und den vertraglichen Fälligkeitsregelungen aus § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B bzw. § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B andererseits erst nach Stellung des Insolvenzantrags vom 23.01.2012 und nach Beschluss des Amtsgerichts H. vom 25.01.2012 fällig wurden. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B werden Abschlagsrechnungen, vorliegend also die Rechnungen vom 04.01.2012, 20.01.2012 und 26.03.2012 (Anlagen RHA 2, 4 und 5), binnen 21 Tagen nach Zugang fällig. Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B werden Schlussrechnungen, vorliegend also die Rechnung vom 09.01.2012 (Anlagen RHA 3), alsbald nach Prüfung und Feststellung fällig, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang. Dies ist insbesondere für die Abschlagsrechnung vom 04.01.2012 maßgeblich. Ausweislich der Anlage RHA 2 bezog sich diese auf eine „Auswertung zur 1. AR“ vom 05.01.2012. Die Rechnung kann also frühestens am 05.01.2012 versandt worden und zugegangen sein. Die Beklagte geht demgegenüber - auch bei einem „zügigen“ Versand - allenfalls von einem Zugang am 06.01.2012 aus. Die Klägerin hat sich dazu nicht erklärt. Doch auch bei Unterstellung eines Zugangs am 05.01.2012 wäre die Zahlung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B erst am 26.01.2012 fällig geworden. Die Teilschlussrechnung vom 09.01.2012 enthielt zudem das Zahlungsziel „zahlbar bis 08.02.2012“ und die Abschlagsrechnung vom 20.01.2012 das Zahlungsziel „fällig bis 20.02.2012“. Die sich somit ergebenden vertraglichen Fälligkeitstermine und die genannten Zahlungsziele liegen allesamt nach Insolvenzantragstellung vom 23.01.2012 und nach Erlass der Anordnungen des Amtsgerichts H. mit Beschluss vom 25.01.2012. Die Abschlagsrechnung vom 26.03.2012 wurde gar erst anschließend gestellt. Die Teilschlussrechnung vom 09.01.2012 war überdies auch deshalb noch nicht fällig, da es an einer Abnahme der Häuser A und B fehlte. Eine ausdrückliche Abnahme fand unstreitig nicht statt. Doch auch eine Abnahmefiktion kommt nicht in Betracht. Insoweit sind die Voraussetzungen des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht erfüllt, da die Klägerin mit Schreiben vom 05.10.2011 (Anlage RHA 10) der Bauherrin keine Frist zur Abnahme gesetzt, sondern nur – ohne Fristsetzung – die Abnahme verlangt und Abnahmetermine vorgeschlagen hatte. Eine Abnahmefiktion nach § 12 Abs. 5 VOB/B scheitert wiederum daran, dass in dem Schreiben vom 05.10.2011 ein Abnahmeverlangen zu sehen ist und eine Fiktion nach den dortigen Varianten dann nicht mehr in Betracht kommt, sondern zunächst nur eine ausdrückliche Abnahme möglich ist. Wollte die Klägerin von ihrem Verlangen einer ausdrücklichen Abnahme, auf die sie einen vertraglichen Anspruch hat, abrücken und sich mit einer Abnahmefiktion begnügen, wäre ihr sodann „nur“ die Fristsetzung nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB geblieben. Dieser Weg war der Klägerin zuzumuten. 1.1.2 Hätte die Bauherrin auf die streitgegenständlichen vier Rechnungen in der Zeit zwischen Rechnungsstellung und dem Erlass der Anordnungen des Amtsgerichts H., hier also in einem Zeitraum bezogen auf alle Rechnungen vom 04.01.2012 bis zum 25.01.2012, 10:37 Uhr, Zahlungen geleistet, wären diese gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar gewesen, da sie innerhalb eines Monats vor Insolvenzantragstellung bzw. sogar nach Insolvenzantragstellung erfolgt wären und die Klägerin die Zahlungen mangels Fälligkeit im Sinne des § 131 InsO „nicht zu der Zeit zu beanspruchen“ gehabt hätte (vgl. Ede/Hirte in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 131, Rn. 8). Die Klägerin hätte also auf ihre Rechnungen keine Zahlungen er- bzw. behalten können, sodass ein ersatzfähiger Schaden in Höhe der Rechnungsbeträge nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 26.04.2013, a.a.O. und vorgehend OLG Brandenburg, Urteil vom 16.11.2011, a.a.O.). Nach dem Sach- und Streitstand ist auch davon auszugehen, dass die Baugelder bereits ausgezahlt und nicht auf ein Treuhandkonto eingezahlt worden waren, sodass kein Pfändungsschutz nach § 851 Abs. 2 ZPO bestand und etwaiges noch vorhandenes Baugeld somit gemäß §§ 35, 36 InsO Bestandteil der Insolvenzmasse geworden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26.04.2013, a.a.O.). Hierauf wurden die Parteien mit Verfügung vom 19.08.2016 hingewiesen. Weiterer bzw. anderslautender Sachvortrag ist dazu nicht erfolgt. 1.1.3 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Insolvenzverwalter der Bauherrin am 04.05.2012 Masseunzulänglichkeit gemäß §§ 208-2010 InsO angezeigt hat. Die Masseunzulänglichkeit oder deren Anzeige führen nicht dazu, dass ein Insolvenzverfahren gar nicht weiter durchgeführt bzw. eingestellt wird oder – bei Kenntnis der Masseunzulänglichkeit zu einem früheren Zeitpunkt – das Insolvenzverfahren gar nicht erst hätte eröffnet werden dürfen, wie die Klägerin meint. Die Klägerin vertritt insoweit die Auffassung, dass eine Insolvenzanfechtung vor diesem Hintergrund nicht stattgefunden hätte und bezieht sich dabei auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.12.2012 zum Aktenzeichen VII ZR 187/11. Daran ist zutreffend, dass der Entscheidung ein Sachverhalt zugrunde lag, bei dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde und der Bundesgerichtshof zu dem Schluss kam, dass im dortigen Fall ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSG nicht ausscheidet, nur weil die dort streitgegenständlichen Forderungen erst nach Insolvenzantragstellung fällig geworden sind. Dies ist auf den vorliegenden Fall jedoch nicht übertragbar. Der Bundesgerichtshof hat sich in der von der Klägerin zitierten Entscheidung mit der Problematik eines kausalen Schadens vor dem Hintergrund der insolvenzanfechtungsrechtlichen Regelungen nicht befasst. Dies war dort auch nicht erforderlich, da eine Insolvenzanfechtung von vornherein nicht in Betracht kam, weil das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet wurde. Etwaige vor Fälligkeit erfolgte Zahlungen hätten dort also nicht der Insolvenzanfechtung unterlegen. Eine vergleichbare Fallkonstellation ist vorliegend hingegen nicht gegeben. Hier wurde das Insolvenzverfahren am 07.03.2012 eröffnet. Die Masseunzulänglichkeit und deren Anzeige vom 04.05.2012 führten demgegenüber lediglich dazu, dass gemäß § 209 InsO auch die Altmasseverbindlichkeiten nachrangig zu befriedigen sind und gemäß § 210 InsO die Zwangsvollstreckung wegen einer Altmasseverbindlichkeit unzulässig ist. Auch wäre bei Kenntnis der Masseunzulänglichkeit zu einer früheren Zeit nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzulehnen gewesen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hängt – im Vergleich zur Masseunzulänglichkeit – gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO nur davon ab, dass die Masse zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens ausreicht. Eine Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse kommt also nur in Betracht, wenn die Masse noch nicht einmal zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens ausreicht. Stellt sich dies später heraus, ist das Verfahren gemäß § 207 InsO einzustellen. Demgegenüber liegt Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 InsO bereits vor, wenn zwar die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind, und daher eine Einstellung des Verfahrens mangels Masse (oder zuvor eine Nichteröffnung) nicht in Betracht kommt, die Insolvenzmasse jedoch nicht ausreicht, um die sonstigen Masseverbindlichkeiten zur Zeit ihrer Fälligkeit zu erfüllen. Folglich unterscheidet sich die Nichteröffnung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse erheblich von der Anzeige der Masseunzulänglichkeit. In letzterem – hier maßgeblichen – Fall findet eine Insolvenzanfechtung statt, sodass etwaige auf die streitgegenständlichen Rechnungen erfolgten Zahlungen der Insolvenzanfechtung unterfallen wären. Insoweit ist nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.12.2012 zum Aktenzeichen VII ZR 187/11 einschlägig, sondern die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 26.04.2013 zum Aktenzeichen IX ZR 220/11 (a.a.O.) und vorgehend des OLG Brandenburg vom 16.11.2011 zum Aktenzeichen Az. 4 U 202/10 (a.a.O.). 1.1.4 Ob den Forderungen der Klägerin zudem ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln entgegenstand, bedurfte sodann keiner weiteren Aufklärung, da es darauf nicht mehr ankam. 1.2 Da die Klägerin keinen Werkvertrag mit den Beklagten persönlich geschlossen hat, kommen vertragliche Ansprüche nicht in Betracht. Auch die Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 1 oder 826 BGB liegen nicht vor. 2. Mangels Hauptforderung stehen der Klägerin auch die geltend gemachten Zinsen nicht zu. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Die Klägerin nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der H. B. Gesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: Bauherrin) aus Schadensersatzansprüchen wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld in Anspruch. Die Bauherrin ließ vier bestehende Terrassenhäuser („Häuser A-D“) in der T. Straße... H. umbauen und sanieren. Dazu erhielt sie von der Sparkasse A. L. ein zweckgebundenes Darlehen. Über Höhe und den Anteil des Darlehens, welcher als Baugeld zu qualifizieren ist, besteht zwischen den Parteien Streit. Zu dem vorbenannten Bauvorhaben beauftragte die Bauherrin die Klägerin mit VOB/B-Vertrag vom 18.04./02.05.2011 mit Trockenbauarbeiten. Die Klägerin führte die beauftragten Arbeiten aus. Nachdem die Häuser A und B fertiggestellt waren, verlangte die Klägerin von der Bauherrin mit Schreiben vom 05.10.2011 die Abnahme ihrer Leistungen bezüglich der Häuser A und B und schlug der Bauherrin mehrere Termine vor. Ergänzend wird auf die Anlage RHA 10 verwiesen. Die Termine und eine ausdrückliche Abnahme fanden nicht statt. Mit Teilschlussrechnung vom 09.01.2012 (Anlage RHA 3) stellte die Klägerin der Bauherrin für die Häuser A und B einen offenen Restbetrag in Höhe von 28.379,14 € brutto in Rechnung und nannte darin als Zahlungsziel „zahlbar bis 08.02.2012“. Überdies stellte die Klägerin der Bauherrin für die bis dahin noch nicht fertig gestellten Häuser C und D mit Abschlagsrechnungen vom 04.01.2012 und unter Bezugnahme auf eine „Auswertung zur 1. AR“ vom 05.01.2012 (Anlage RHA 2) einen Betrag in Höhe von 20.069,06 €, „zahlbar bis 23.01.2012“, vom 20.01.2012 (Anlage RHA 4) einen Betrag in Höhe von 12.634,56 €, „fällig bis 20.02.2012“, und vom 26.03.2012 (Anlage RHA 5) einen Betrag in Höhe von 28.171,38 €, „sofort zahlbar“, in Rechnung. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen RHA 2-4 Bezug genommen. Die Bauherrin leistete darauf keine Zahlungen. Stattdessen stellte sie am 23.01.2012 Insolvenzantrag, woraufhin mit Beschluss des Amtsgerichts H. vom 25.01.2012 um 10.37 Uhr ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestimmt und Verfügungen der Bauherrin unter den Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters gestellt wurden. Ergänzend wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen. Am 07.03.2012 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 04.05.2012 zeigte die Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit an. Hierzu wird ergänzend auf die Anlage RHA 6 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 22.10.2012 forderte die Klägerin die Beklagten unter Hinweis auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSG zur Zahlung der offenen Beträge aus den oben genannten Rechnungen bis zum 07.11.2012 auf. Auch darauf erfolgten keine Zahlungen. Die Klägerin behauptet, sie habe die beauftragten Leistungen mangelfrei erbracht und die Bauherrin habe die offenen Rechnungen nur deshalb nicht bezahlt, weil sie, wofür die Beklagten verantwortlich zeichneten, erhaltene Baugelder zweckwidrig verwendet habe und sodann in Insolvenz gefallen sei. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit habe festgestanden, dass die Klägerin im Insolvenzverfahren mit ihrer Forderung vollständig ausfalle. Die Klägerin behauptet weiter, die Bauherrin habe mindestens 2.201.000,00 € Baugeld als Darlehen der Sparkasse A. L. und weiteres Baugeld jedenfalls aus bereits gezahlten Kaufpreisen für sechs Wohneinheiten erhalten. Die Klägerin beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 89.254,14 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszins aus 20.069,06 € ab dem 05.02.2012, aus 28.379,14 € ab dem 10.02.2012, aus 12.634,56 € ab dem 21.02.2012 und aus 28.171,83 € ab dem 26.04.2012 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagten behaupten, die Bauherrin habe als Darlehen von der Sparkasse A. L. einen Betrag in Höhe von 3.200.000,00 € erhalten. Davon sei jedoch lediglich ein Betrag von 1.577.890,00 € als Baugeld zu qualifizieren. Insoweit wird ergänzend auf den Sachvortrag aus dem Schriftsatz vom 05.10.2016 (Bl. 220 d.A.) verwiesen. Zudem habe die Bauherrin bereits sechs Wohneinheiten veräußert und daraus Kaufpreise in Höhe von 1.437.200,00 € erzielt (Anlagenkonvolut B 9). Diese seien jedoch an die Sparkasse A. L. abgetreten worden. Das erhaltene Baugeld habe die Bauherrin nicht zweckwidrig verwendet. Zudem behaupten die Beklagten, die Arbeiten der Klägerin seien mangelhaft gewesen. So seien neue Innenwände ohne Schallentkoppelung auf Bestandsdecken und Böden errichtet worden und im Dachgeschoss stünden die Innenwände nicht in Lot und Flucht. Ergänzend wird auf den Sachvortrag aus dem Schriftsatz vom 05.10.2016 (Bl. 222/223 d.A.) verwiesen. Schließlich sind die Beklagten der Auffassung, aufgrund der Anordnungen des Amtsgerichts Hamburg im Insolvenzverfahren vom 25.01.2012 habe die Bauherrin keine Zahlungen mehr an die Klägerin leisten dürfen. Jedenfalls sei der Klägerin kein kausaler Schaden entstanden, da etwaige Zahlungen auf die offenen Rechnungen der Insolvenzanfechtung unterfallen wären. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.