326 T 81/14

Leitsatz: 1. Eine Interessenkollision wegen widerstreitender Interessen mit der Folge des Stimmrechtsausschlusses ist anzunehmen, wenn der Stimmrechtsbevollmächtigte des Schuldners zugleich selbst als Gläubiger im selben Insolvenzverfahren an einer Gläubigerversammlung teilnimmt. Dies gilt, wenn er die Gläubigerrechte erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach Übernahme des schuldnerischen Mandates erworben hat und nicht ausgeschlossen werden kann, dass er dies allein im Hinblick darauf getan hat, das gesetzliche Abstimmungsverbot des Schuldners bezüglich der Person des Insolvenzverwalters auf diese Weise zu umgehen und für den Schuldner entgegen der gesetzlichen Regelung direkten Einfluss auf die Insolvenzverwalterwahl zu nehmen.(Rn.20) 2. Kann der Rechtspfleger als Insolvenzrichter die Voraussetzungen nach § 18 Abs. 3 RpflG, d.h. die Richtigkeit der Stimmrechtsfestsetzung und die Auswirkung der fehlerhaften Beteiligung eines Gläubigers auf das Abstimmungsergebnis, gar nicht überprüfen, darf er im Rahmen des § 18 RpflG die Wiederholung der Abstimmung anordnen.(Rn.25) Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers vom 16.07.14, gegen den Beschluss des Amtsgericht Hamburg vom 09.07.14, Aktenzeichen 67c IN 62/14, wird verworfen. Die Kosten des Verfahrens werden niedergeschlagen. Eine Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft. I. Aufgrund eines Eigenantrages auf Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 28.2.2014 Rechtsanwalt Dr. J.-H. M. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Das Verfahren wurde am 1.4.2014 eröffnet, der vorläufige Insolvenzverwalter zum Insolvenzverwalter ernannt. In seinem ersten Bericht legte der Insolvenzverwalter dar, dass er keine Fortführungsaussicht für das Unternehmen sehe. Dieses habe keine Geschäftsräume mehr, keine Arbeitnehmer, Warenvorräte oder Kundenbestellungen seien ebenfalls nicht vorhanden. Am 02.06.14 reichte der Insolvenzverwalter ferner Klage gegen den Gesellschaftergeschäftsführer C.M. auf Zahlung der Stammeinlage ein. Wiederholt, erstmals mit Schreiben vom 20.6.2014, wendete sich der Gesellschaftergeschäftsführer der Schuldnerin C.M., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W., an das Gericht und bekundete sein Interesse, den Geschäftsbetrieb fortzuführen. Er fühle sich hierbei von dem Insolvenzverwalter nicht ausreichend unterstützt. Am 30.6.2014 fand der Berichts- und Prüfungstermin statt. In diesem Termin zeigte Rechtsanwalt I.J. an, Rechtsanwalt Dr. W. in seiner Eigenschaft als Gläubiger zu vertreten, da RA Dr. W. sich Ansprüche zweier Gläubiger (IV K. (für A.M. GmbH sowie und H.E. GmbH (vgl. Bl. 150)) hatte abtreten lassen. Rechtsanwalt J. beantragte sodann, die Wahl eines anderen Insolvenzverwalters und schlug Rechtsanwältin F. als neue Insolvenzverwalterin vor. Ferner wurde diskutiert, ob Forderungen des Gläubigers B. (laufende Nr. 8), dessen Gesellschafterstellung streitig war, als nachrangiger Insolvenzgläubiger nach § 39 InsO einzuordnen seien oder nicht. Der Termin wurde vertagt auf den 8.7.2014. Im Fortsetzungstermin nahm Rechtsanwalt Dr. W. als Bevollmächtigter sowohl des Geschäftsführers als nach dem Protokoll auch „für die Gläubiger zur laufenden Nr. 2 und 4“ teil. In der Präsenzfeststellung zu Beginn des Termins werden 6 Gläubiger als vertreten festgestellt. Rechtsanwalt J. wiederholte für die Gläubigerin zu 6 seinen Antrag auf Auswechslung des Insolvenzverwalters. Es konnte eine Einigung der Gläubiger über die Stimmrechte iSd. § 77 InsO nicht erzielt werden. Der Rechtspfleger stellte 9 abstimmende Gläubiger fest. Die Stimmrechte wurden erörtert und festgesetzt. Der Insolvenzverwalter stellte den Antrag auf Abänderung der Stimmrechtsfestsetzung nach § 77 II 3 InsO (Gläubiger 8 auf 0,00 €, Gläubiger 5 auf 57.632,61 €). Der Rechtspfleger setzte die Stimmrechte des Gläubigers zur laufenden Nummer 5 sodann auf € 275.936,28 und des Gläubigers zur laufenden Nummer 8 auf € 28.816,31 fest. Eine Begründung der Entscheidung wurde im Protokoll nicht festgehalten. Sodann erfolgte die Abstimmung über den Antrag gemäß § 57 InsO. Der Rechtspfleger stellte fest, dass dem Antrag mit der erforderlichen Kopf- und Summenmehrheit zugestimmt worden sei. Das Abstimmungsergebnis wurde im Einzelnen (welche Kopfmehrheit, welche Summenmehrheit) im Protokoll nicht festgehalten. Der Insolvenzverwalter beantragte, die richterliche Überprüfung der Stimmrechte gemäß § 18 Abs. III RpflG. Der Termin wurde vertagt auf den 08.09.14. Mit Beschluss vom 9.7.2014 entschied der Insolvenzrichter gemäß § 78 InsO, dass wegen schwerwiegender Verfahrensmängel die gefassten Beschlüsse aufzuheben und eine Wiederholung der Gläubigerversammlung durchzuführen sei. Der Rechtspfleger habe neun anwesende Gläubiger festgestellt, obwohl nach dem Protokoll lediglich sechs Gläubiger anwesend gewesen seien, zwei davon darüber hinaus wegen Interessenkonfliktes ihres Bevollmächtigten, der gleichzeitig Bevollmächtigter des Gesellschaftergeschäftsführers sei, unwirksam vertreten. Die Stimmrechtsfestsetzung sei ferner nicht begründet worden, die widerstreitenden Parteien hätten mehr Zeit zur Prüfung der jeweiligen Argumente eingeräumt bekommen müssen, der Feststellungsbeschluss des Rechtspflegers „der Antrag sei angenommen“ sei schließlich inhaltlich zu unbestimmt. Weder sei der neue Insolvenzverwalter ausreichend individualisiert im Beschluss genannt worden, noch sei festgestellt worden, mit welchen Stimmrechtsgewichten der neue Insolvenzverwalter gewählt worden sei. Eine Neufestsetzung der Stimmrechte lehnte der Insolvenzrichter ab. Er erklärte, die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung sei analog § 78 InsO möglich. Mit Schriftsatz vom 16.7.2014 legte Dr. W. „als Insolvenzgläubiger“ sofortige Beschwerde ein (Blatt 322 ff. d.A.). Die Entscheidung des Insolvenzrichters, den Beschluss der Gläubigerversammlung nach §57 InsO aufzuheben, entbehre jeder Rechtsgrundlage. Ein Antrag nach § 78 InsO läge nicht vor, sei aber für eine Entscheidung nach § 78 InsO zwingend erforderlich. Der Antrag nach § 18 III RpflG könne nicht entsprechend umgedeutet werden. Eine Beschlussaufhebung von Amts wegen sei ausgeschlossen. Eine Wiederholung der Gläubigerversammlung und der Abstimmung könne nach dem Gesetz nicht durch das Gericht angeordnet werden. § 18 RpflG setze dafür voraus, dass die Stimmrechte abändernd festgesetzt wurden und sich dies auf das erzielte Mehrheitsverhältnis ausgewirkt habe. Die Stimmfestsetzung sei im Prüfungstermin mündlich begründet worden. Mangels Neufestsetzung der Stimmrechte seien diese Voraussetzungen aber nicht erfüllt. Der Gesellschafterbeschluss sei auch nicht formell fehlerhaft zustande gekommen. Der Beschwerdeführer könne auch als Verfahrensbevollmächtigter des Schuldners Gläubigerrechte durch Abtretung erwerben. Ein Interessenkonflikt sei nicht notwendig gegeben. Die Interessen der Schuldnerin müssten dazu nicht in Widerspruch stehen, sofern der Forderungserwerber der Schuldnerin wohlgesonnen sei. Er habe an dem Fortsetzungstermin nicht als Vertreter etwaiger Gläubiger teilgenommen, sondern aus eigenen Rechten als Gläubiger. Selbst wenn insoweit ein Verstoß gegen § 34 BRAO vorliegen sollte, würde dies seine Verfahrenserklärungen nicht unwirksam machen. Eine Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses nehme das Insolvenzgericht im Übrigen selbst nicht an, denn für diesen Fall wäre eine Aufhebung des Beschlusses, der wegen Nichtigkeit bereits sowieso unwirksam sei, nicht erforderlich gewesen. Das Insolvenzgericht half der sofortigen Beschwerde nicht ab und legte die Sache dem Landgericht zur Entscheidung vor. Die sofortige Beschwerde sei unzulässig. Der Beschwerdeführer habe nicht dargetan, ob er als Bevollmächtigter des Schuldners oder als Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde eingelegt habe. Die sofortige Beschwerde sei daneben aber auch unbegründet. Gläubigerversammlungsbeschlüsse, die gegen zwingende Abstimmungsvorschriften verstießen, seien als nichtig aufzuheben. Gleiches gelte, wenn die Abstimmung unter wesentlichen Mängeln leide. Eines Antrages nach § 78 InsO bedürfe es nicht. Nach wie vor fehle es an einer Rechtspflegersbegründung der Stimmrechtsfestsetzung. Mit Schreiben vom 22.07.14 hat der Beschwerdeführer seine Ausführungen weiter vertieft. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Insolvenzakte und die Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde dürfte unbegründet sein. Im Ergebnis wohl zu Recht hat das Insolvenzgericht den Gesellschafterbeschluss aus dem Termin vom 08.07.14 als unwirksam angesehen. Letztlich kann dies hier jedoch dahinstehen, denn die sofortige Beschwerde ist mangels Statthaftigkeit bereits unzulässig. Im Einzelnen: 1. Wohl zu Recht hat das Insolvenzgericht angenommen, dass der Gesellschafterbeschluss vom 08.07.14 formal fehlerhaft zustande gekommen ist. Bei nicht ordnungsgemäßer Versammlungsführung sind die in der Versammlung getroffenen Beschlüsse nichtig (MüKo/Ehricke, 3. Aufl., 2013, § 77 Rn 34). Zu beanstanden ist im vorliegenden Fall insoweit die Abstimmung über den Antrag nach § 57 InsO unter Beteiligung des Beschwerdeführers als Gläubiger. Grundsätzlich ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass er wie jeder Andere Forderungen gegen eine Schuldnerin erwerben und seine so erworbenen Stimmrechte in der Gläubigerversammlung – in eigennütziger oder fremdnütziger Art und Weise – frei ausüben darf. Zu unterscheiden ist dabei aber die Frage des generellen Stimmrechtes eines Gläubiger von der Frage, ob diesem auch das Recht zur Stimmabgabe bei bestimmten Beschlussthemen zusteht. Auch ein Gläubiger, der grundsätzlich ein Stimmrecht hat, kann im Einzelfall von der Abstimmung zu einem einzelnen Thema ausgeschlossen sein. Nimmt er dennoch an der Abstimmung teil, ist seine Stimmabgabe nichtig und damit grundsätzlich auch der auf dieser Stimmabgabe beruhende Beschluss (vgl. AG Duisburg, 08.10.07, 62 IN 32/07 mwN). In Literatur und Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei einer Reihe von Interessenkollisionen ein solcher Ausschluss von der Stimmabgabe anzunehmen ist, weil es nicht hinnehmbare wäre, den betreffenden Gläubiger an der Abstimmung teilnehmen zu lassen. Ein solcher Ausschluss von der Abstimmung im Einzelfall ist im Protokoll durch das Insolvenzgericht durch Beschluss festzustellen (MüKo/Ehricke, InsO, 3.Aufl. 2013 § 77 Rn. 35). Die Grenzen eines solchen Stimmrechtsausschlusses sind dabei weit zu ziehen. So darf auch ein Vertreter nicht mitstimmen, wenn der Vertretene einem Stimmrechtsausschluss unterliegt oder zu dem Vertreter in einer „qualifizierten Nähebeziehung“ steht. Nur so werde gewährleistet, dass Umgehungstatbestände vermieden würden (MüKo/Ehricke, aaO § 77 Rn 38). Eine solche Interessenkollision wegen widerstreitender Interessen wird allgemein angenommen, wenn ein Stimmrechtsbevollmächtigter zugleich als Anwalt des Schuldners und eines Insolvenzgläubigers im gleichen Insolvenzverfahren an einer Gläubigerversammlung teilnimmt (vgl. MüKo/Ehricke, aaO, § 76 Rn 23). Der hier zu beurteilende Fall ist damit vergleichbar, auch wenn der Beschwerdeführer hier nicht neben der Schuldnervertretung auch als Vertreter eines Gläubigers sondern selbst als Gläubiger an der Gläubigerversammlung teilgenommen hat. Der Beschwerdeführer steht als Verfahrensbevollmächtigter zu der Schuldnerin, deren Interessen er im Verfahren zu wahren hat, wegen seiner anwaltlichen Treuepflichten in einem „qualifizierten Näheverhältnis“. Die von ihm vertretene Schuldnerin ist bei einer Gläubigerabstimmung über die Abwahl des Insolvenzverwalters nach dem Gesetz aber nicht abstimmungsberechtigt. Der Beschwerdeführer hat die Gläubigerrechte erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach Übernahme des schuldnerischen Mandates erworben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er dies allein im Hinblick darauf getan hat, das gesetzliche Abstimmungsverbot der Schuldnerin bezüglich der Person des Insolvenzverwalters auf diese Weise zu umgehen und für seine Mandantin entgegen der gesetzlichen Regelung direkten Einfluss auf die Insolvenzverwalterwahl zu nehmen. Für diese Vermutung spricht der Umstand, dass der Beschwerdeführer die abgetretenen Forderungen unter Angabe seiner Kanzleiadresse und somit im Rahmen seiner Berufstätigkeit und nicht als Privatperson erworben zu haben scheint (vgl. Bl. 153 d.A.). Eine andere Motivation für den Erwerb von Forderungen gegen eine juristische Person, die bereits einem Insolvenzverfahren ausgesetzt ist, ist aus wirtschaftlicher Sicht auch alles andere als naheliegend, selbst wenn man für diese Forderungen lediglich einen geringen Preis entrichtet. Denn die spätere Insolvenzquote ist sowohl bezüglich der Höhe als auch bezüglich des Auskehrungstermins alles andere als sicher vorhersehbar und damit kaum ein wirtschaftlich vernünftiges Geschäft. Auf den Ausschluss des Beschwerdeführers von der Abstimmung über den Antrag nach § 57 InsO dürfte der Antrag des Insolvenzverwalters auf Abänderung der Stimmrechtsfestsetzung nach § 77 Abs. II S. 3 InsO im Termin gezielt haben. Der Rechtspfleger hätte über einen etwaigen Ausschluss des Beschwerdeführers wegen der Interessenkollision in seiner Person im Beschlusswege entscheiden und dies ins Protokoll entsprechend aufnehmen müssen. Dies ist offenbar pflichtwidrig unterblieben. Ebenso dürfte der Antrag des Insolvenzverwalters nach § 18 III RpflG dahingehend zu verstehen gewesen sein, die Zulassung des Beschwerdeführers zu der Beschlussfassung durch den Insolvenzrichter überprüfen zu lassen. Denn einen anderen Antrag, insbesondere nach § 78 InsO, konnte der „abgewählte“ Insolvenzverwalter – zumindest nach ganz herrschender Meinung – insoweit nicht stellen, da seine erste Bestellung grundsätzlich nicht auf Dauer angelegt ist und das, sich nach § 57 InsO richtende, gesetzliche Abwahlverfahren nicht durch ein eigenes Antragsrecht des Insolvenzverwalters über § 78 InsO unterlaufen werden soll (vgl. MüKo/Ehricke, aaO, § 78 Rn 8). 2. Dass der Insolvenzrichter eine Entscheidung nach § 18 III RpflG nicht getroffen, sondern letztlich abgelehnt hat, ist vorliegend im Ergebnis wohl ebenso wenig zu beanstanden. Eine Bescheidung des Antrages war dem Insolvenzverwalter insoweit unmöglich. Der Rechtspfleger hat es unterlassen, die wesentliche Erörterung der anwesenden Gläubiger über die Stimmrechtsfestsetzung im Protokoll aufzunehmen und seine eigene diesbezügliche Entscheidung entsprechend so zu begründen, dass seine Ermessensentscheidung erkennbar und nachvollziehbar geworden wäre. Er hat es ferner unterlassen, dass Abstimmungsergebnis über den Beschluss nach § 57 InsO nachvollziehbar im Protokoll festzuhalten. So ist dem Protokoll nicht zu entnehmen, welche tatsächliche Gläubigerzahl (6 oder 9?) in welchem konkreten Kopf- (wie viele zustimmende, ablehnende enthaltende Stimmen) und Summenverhältnis (welche Summenmehrheit hatte die zustimmende Gläubigerzahl? Wie setzte sich diese Summe zusammen) letztlich wie abgestimmt hat. Ohne diese Angaben konnte der Insolvenzrichter die Voraussetzungen nach § 18 III RpflG, d.h. die Richtigkeit der Stimmrechtsfestsetzung und die Auswirkung der fehlerhaften Beteiligung des Beschwerdeführers auf das Abstimmungsergebnis, gar nicht überprüfen. Im Rahmen des § 18 RpflG kann der Insolvenzrichter die Wiederholung der Abstimmung anordnen. Eine Aufhebung des getroffene Beschluss wegen dieser Mängel bei der Sitzungsleitung, hätte es zwar nicht bedurft, da unwirksame/nichtige Beschlüsse von sich aus keine Rechtswirkung entfalten und daher eine Aufhebung (zB nach § 78 InsO) nicht erforderlich ist. So vertritt auch der BGH die Auffassung, dass Beschlüsse, die unter Verletzung formellen Rechts zustande gekommen sind, nicht unter § 78 InsO fallen (BGH NZI 2010, 648). Eine Aufhebung oder Feststellung der Nichtigkeit dieser Beschlüsse zur Klarstellung wird jedoch durchaus als wünschenswert und sinnvoll für das weitere Insolvenzverfahren angesehen (vgl. MüKo/Ehricke,aaO, § 78 Rn. 10) und ist daher schon wegen der bloß deklaratorischen Wirkung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Spätestens in der Abhilfeentscheidung hat der Insolvenzrichter insoweit ausreichend deutlich gemacht, dass er die Beschlussfassung nicht nur für fehlerhaft sondern für nichtig hält und dies hat klarstellen wollen. Spätestens bei einem Antrag der Rechtsanwältin F., als neue Insolvenzverwalterin bestellt und öffentlich bekannt gemacht zu werden, hätte eine Entscheidung über die (Un-/)Wirksamkeit der Beschlussfassung durch den Insolvenzrichter ohnehin getroffen werden müssen. Die vorangegangenen Ausführungen sind daher auch in Hinblick auf diesen zu erwartenden, weiteren Verfahrensablauf vorsorglich und klarstellend erfolgt. 3. Letztlich kommt es für die Entscheidung der hier vorliegenden Beschwerde jedoch auf die obigen Ausführungen im Ergebnis nicht an. Denn der sofortigen Beschwerde fehlt es in jedem denkbaren Fall an der Statthaftigkeit. Sie war daher zu verwerfen. a) Der Beschwerdeführer vertritt selbst die Auffassung, dass das Verfahren nach § 78 InsO nach der BGH-Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (BGH NZI 2010, 648). Dies ist zutreffend. Insoweit muss dann aber auch eine analoge Anwendung der Beschwerdebefugnis nach § 78 InsO ausscheiden. § 6 InsO erlaubt die sofortige Beschwerde nur in Fällen, in denen das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht. Für die Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung ist dies nach zutreffender Auffassung des BGH nicht der Fall (vgl. BGH ZInsO 2011, 713). Gegen einen richterlichen Beschluss, der die Nichtigkeit des Gläubigerbeschlusses feststellt, sieht die Insolvenzordnung kein Beschwerderecht vor, weil es dieses Verfahren überhaupt nicht regelt. Ein Beschwerdebedürfnis liegt auch nicht vor, da diese Beschlüsse keine konstitutive sondern lediglich deklaratorische Wirkung entfalten, insoweit also in die Rechtslage nicht selbst regelnd eingreifen. Dass hier der Insolvenzrichter insoweit fehlerhaft von einer analogen Beschwerdebefugnis nach § 78 InsO ausgegangen ist, kann eine Beschwerdebefugnis gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers nicht herbeiführen und ist daher allenfalls bei der Frage der Kostentragung (Kausalitätsvermutung) zu berücksichtigen. b) Vertritt man die Auffassung, bei der hier angegriffenen Entscheidung des Insolvenzrichters handelt es sich um eine solche nach § 18 III RpflG, ist eine Beschwerde ebenfalls nicht statthaft. Denn ein richterlicher Beschluss nach § 18 RpflG ist unanfechtbar (MüKo/Ehricke, InsO, § 77 Rn 25). 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren ausnahmsweise niederzuschlagen, obwohl der Beschwerdeführer mit seiner sofortigen Beschwerde keinen Erfolg hatte. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass der Insolvenzrichter insoweit unzutreffend eine Beschwerdebefugnis nach § 78 InsO angenommen und hierüber belehrt hat. Insoweit ist zu Gunsten des Beschwerdeführers zu unterstellen, dass er ohne diesen fehlerhaften Hinweis eine sofortige Beschwerde nicht erhoben hätte und die damit ausgelösten Kostenfolgen auf der fehlerhaften Rechtsbelehrung beruhen. 5. Die Rechtsbeschwerdemöglichkeit besteht nicht, da bereits keine Beschwerdebefugnis besteht (BGH ZInsO 2011, 713).