326 T 133/16

Leitsatz: 1. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gebietet es, dem von der Festsetzung eines Verfahrenskostenvorschusses Betroffenen ein Rechtmittel einzuräumen.(Rn.7) 2. Eine Person ist zur Leistung eines Vorschusses nach § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO verpflichtet, wenn sie entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat.(Rn.10) Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners und Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Amtsgericht Hamburg vom 22.06.2016, Az. 67g IN 508/15, wird auf seine Kosten zurückgewiesen. I. Der Beschwerdeführer, ehemaliger Geschäftsführer der Schuldnerin, wehrt sich gegen seine Verpflichtung zur Vorschussleistung nach § 26 InsO durch das Insolvenzgericht. Die Schuldnerin hatte ursprünglich unter der Firmierung „G. M. M.“ einen Gartenmöbelhandel betrieben. Nach Veräußerung aller Assets kam es zu einem Gesellschafterwechsel und zwei Umfirmierungen. Ein Insolvenzeröffnungsantrag des damaligen Liquidators Dr. R. S. im Jahr 2009 wurde als unbegründet zurückgewiesen. Die Gesellschafterversammlung beschloss am 17.4.2014 die Fortsetzung der Gesellschaft unter der heutigen Firma B. GmbH mit neuem Unternehmensgegenstand. Zugleich wurde eine Zweigniederlassung in O. errichtet. Am 29.9.2014 wurde der Beschwerdeführer zum neuen Geschäftsführer bestellt, als welcher er bis zu seiner Abberufung am 11.12.2015 tätig war. Unter dem 28.12.2015 beantragte der wieder eingesetzte, ebenfalls insolvente Geschäftsführer und Alleingesellschafter Dr. R. S. erneut die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 21.1.2016 wurde Dr. J.- S. S1 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Dieser wies in seinem Zwischenbericht vom 24.2.2016 darauf hin, dass er über keinerlei Geschäftsunterlagen der Schuldnerin verfüge. Sämtliche Unterlagen, die sich in O. befunden haben sollen, hätten laut Herrn S. vom Beschwerdeführer an diesen geschickt werden sollen. Tatsächlich seien sie nicht angekommen und heute nicht mehr auffindbar. Laut weiterem Bericht des vorläufigen Insolvenzverwalters hätten die wenigen vorliegenden Unterlagen ergeben, dass auf Aktivseite erhebliche Ansprüche gegen Herrn S. wegen Darlehensgewährungen an ihn als Gesellschafter bestünden, die jedoch wegen dessen gerichtsbekannter Vermögenslage nicht werthaltig seien. Nennenswertes reguläres Gesellschaftsvermögen habe nicht festgestellt werden können. Lediglich ein etwaiger Anspruch aus Geschäftsführerhaftung gemäß § 64 GmbHG gegenüber dem Beschwerdeführer scheine ein werthaltiger Vermögensgegenstand der zukünftigen Insolvenzmasse zu sein. Es stehe eine Erstattungspflicht des Beschwerdeführers von ca. 40.000 Euro im Raum. Auf Anregung des vorläufigen Insolvenzverwalters hat das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 22.6.2016 den Beschwerdeführer verpflichtet, einen Verfahrenskostenvorschuss in Höhe von 4.000,00 Euro an die Justizkasse zu zahlen. Er habe es entgegen den Vorschriften des Insolvenz- und Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen, einen Insolvenzeröffnungsantrag für die Schuldnerin zu stellen. Nach der Bilanz der Schuldnerin habe zum 31.12.2014 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 43.511,14 Euro bestanden und es habe keine Hinweise auf stille Reserven bzw. eine positive Fortführungsprognose der Gesellschaft gegeben. Damit seien die Voraussetzungen für eine Vorschusspflicht nach § 26 Abs. 4 InsO gegeben. Gegen diese Entscheidung, die dem Beschwerdeführer am 25.6.2016 zugestellt wurde, hat er am 11.7.2016 sofortige Beschwerde erhoben. Darin bestreitet er, dass bereits zum 31.12.2014 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag und keine positive Fortführungsprognose bestanden habe, wie sich aus dem als Anlage AG 1 eingereichten Kurzbericht des Steuerberaters ergebe. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Zwar eröffnet § 26 InsO nicht ausdrücklich die sofortige Beschwerde gegen die hier vorgenommene Festsetzung. Ihr Fehlen dürfte indessen vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen, sondern darin begründet sein, dass dieser die Regelung des § 26 Abs. 4 InsO „nicht zu Ende gedacht“ hat, wie das Amtsgericht zutreffend dargelegt hat. Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels ist deshalb aus § 26 a Abs. 3 Satz 1 InsO analog i.V.m. § 6 InsO abzuleiten. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gebietet es, in einem Fall wie dem Vorliegenden dem von der Vorschussfestsetzung Betroffenen ein Rechtmittel einzuräumen. Da die Sachlage der in § 26a Abs. 3 InsO geregelten ähnlich ist, ist eine analoge Heranziehung dieser Vorschrift angezeigt. Hierzu wird auf die ausführliche und zutreffende Begründung im amtsgerichtlichen Beschluss vom 22.6.2016 Bezug genommen. Die Beschwerde ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 4 InsO, 569 ZPO. Sie ist aber unbegründet. Zu Recht und mit vollumfänglich zutreffender Begründung hat das Amtsgericht den Beschwerdeführer zur Leistung eines Vorschusses in Höhe von 4.000,00 Euro gemäß § 26 Abs. 4 InsO verpflichtet. 1. Gemäß dieser Vorschrift ist jede Person zur Leistung eines Vorschusses nach § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO verpflichtet, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Tatsache, dass vorliegend das Insolvenzgericht selbst den Beschwerdeführer zur Leistung eines Vorschusses verpflichtet hat und dies nicht, wie teilweise in der Literatur gefordert, vom vorläufigen Insolvenzverwalter im Klagewege geschehen ist, ist mit der Beschwerde nicht angegriffen worden, so dass über die Rechtmäßigkeit dieser Vorgehensweise hier nicht zu entscheiden ist. Die gewählte Verfahrensweise erscheint der Kammer angesichts der Eilbedürftigkeit des Eröffnungsverfahrens allerdings als sachgerecht. 2. Inhaltlich ist der Beschwerdeführer zu Recht zur Vorschussleistung verpflichtet worden. Er hat es pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen, rechtzeitig einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der von ihm vertretenen Schuldnerin zu stellen, § 26 Abs. 4 Satz 1 InsO. Aus den in der Akte enthaltenen Unterlagen ergeben sich gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin zum 31.12.2014 – also während der Geschäftsführerzeit des Beschwerdeführers – bereits materiell überschuldet war. Dies folgt aus den schlüssigen Ausführungen des vorläufigen Insolvenzverwalters und den vom ihm als Anlage eingereichten „Bilanz auf den 31.12.2014 der B. GmbH“ und „Gewinn- und Verlustrechnung für die Zeit vom 1.1.2014 bis zum 31.12.2014“. Hieraus ergibt sich, dass ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 43.511,16 Euro bestand. Diese bilanzielle Unterdeckung ist ein Indiz für eine insolvenzrechtliche Überschuldung gemäß § 19 InsO. Weiter hat der vorläufige Insolvenzverwalter ermittelt, dass die BWA für September 2015 einen zusätzlichen Verlust in Höhe von weiteren 13.422,56 Euro ausweise, so dass sich die bilanzielle Überschuldung während der Geschäftsführertätigkeit des Beschwerdeführers weiter verschärft hat. Da es angesichts der Einstellung des Rechnungswesens für eine positive Fortführungsprognose des Unternehmens keine Grundlage gab, spricht nach der Aktenlage alles dafür, dass der Beschwerdeführer einen Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Zur Unrichtigkeit dieser Annahme, für die der Beschwerdeführer gemäß § 26 Abs. 4 Satz 2 InsO darlegungs- und beweisbelastet ist, hat dieser nicht überzeugend vorgetragen. Zwar ergeben die von ihm eingereichten Anlagen AG 1 der Steuerberatergesellschaft S2 H. & K. GmbH ein positives vorläufiges Ergebnis für das Jahr 2014. Wie der vorläufige Insolvenzverwalter indessen dargelegt hat, beruht dieses Ergebnis u.a. auf einer auf der Aktivseite eingestellten Forderung der Gesellschaft gegen Dr. S. in Höhe von 47.571,30 Euro, welche angesichts dessen bekannter Vermögensverhältnisse aber nicht als werthaltig angesehen werden kann. Auch für eine positive Fortführungsprognose hat der Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte vorgetragen. 3. Angesichts der Tatsache, dass eine Erstattungspflicht des Beschwerdeführers von ca. 40.000 Euro gegenüber der Insolvenzmasse im Raum steht, ist die vom Amtsgericht getroffene Anordnung der Vorschussleistung auch nicht als unverhältnismäßig anzusehen. Dies gilt auch deshalb, weil der Vorschussgeber bei später hinreichender Generierung von Masse grundsätzlich einen Rückgewähranspruch bezüglich seines Vorschusses hat. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 4 InsO, 97 Abs. 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da es sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt. Über die grundsätzlich klärungsbedürftige Frage des richtigen Verfahrens im Rahmen des § 26 Abs. 4 InsO war, wie ausgeführt, wegen fehlender entsprechender Rüge hier nicht zu entscheiden.