326 T 27/25

1. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 31.03.2025, Az. 67h IN 394/24, wird zurückgewiesen. 2. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Beschwerdewert wird auf 22.224,32 € festgesetzt. I. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung der Vergütung durch das Insolvenzgericht für den Beschwerdegegner, den vormaligen vorläufigen Insolvenzverwalter der Beschwerdeführerin. Gegenstand des Unternehmens der Beschwerdeführerin ist die Erbringung von Intensivpflege-Dienstleistungen. Am 9.12.2024 schloss die Beschwerdeführerin mit Herrn Rechtsanwalt S. Vergütungsvereinbarungen über dessen Tätigkeit im Rahmen von Verhandlungen mit der T. K. (T) und der A. R/H bezüglich der Pflegestundensätze. Gegenstand der Vergütungsvereinbarungen war u.a. die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (vgl. Anlagenkonvolut 3 der Beschwerdeführerin). Am 18.12.2024 beantragte die A. N. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beschwerdeführerin. Mit Beschluss vom 8.1.2025 wurde der Beschwerdegegner zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und u.a. angeordnet, dass Verfügungen der Beschwerdeführerin über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Am 19.12., 13.1. und 15.1. folgten Insolvenzanträge weiterer Gläubiger (Az.67h IN 9/25, 67h IN 19/25 und 67h IN 395/24). Durch Beschlüsse vom 28.1. und 31.1.2025 wurde das vorläufige Insolvenzverfahren auf diese Anträge erstreckt. Der Beschwerdegegner erteilte im Insolvenzeröffnungsverfahren gegenüber Herrn Rechtsanwalt S. seine Zustimmung zur Fortsetzung dessen anwaltlicher Tätigkeit für die Beschwerdeführerin. Während des Insolvenzeröffnungsverfahren zahlte der Beschwerdegegner von dem für das Insolvenzeröffnungsverfahren eingerichteten Sonderkonto am 25.2.2025 einen Betrag von 16.338,05 € auf eine Rechnung von Herrn Rechtsanwalt S. vom 21.2.2025 und am 27.2.2025 einen Betrag von 71.400,00 € auf eine weitere Rechnung vom 27.2.2025 von Herrn Rechtsanwalt S. Dieser war zuvor für die Beschwerdeführerin anwaltlich tätig gewesen, u.a. in Form von Verhandlungen mit der T. bezüglich noch offener Zahlungsansprüche der Beschwerdeführerin und des Abschlusses eines neuen Rahmenvertrags vom 20.2.2025 mit der T. Die Rechnungen vom 21.2.2025 und 27.2.2025 beinhalteten jeweils pauschale Erfolgshonorare unter Bezugnahme auf die mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Vergütungsvereinbarungen. Es wird ergänzend Bezug genommen auf die eingereichten Rechnungen des Anlagenkonvoluts 10 des Beschwerdegegners. Mit Schriftsatz vom 28.2.2025 informierte der Beschwerdegegner das Insolvenzgericht darüber, dass durch eine Nachzahlung der T. in Höhe von 85.096,11 € auf das Treuhandkonto die Beschwerdeführerin nunmehr weder überschuldet noch zahlungsunfähig sei. Der Beschwerdegegner stellte in seinem Gutachten vom 7.3.2025 fest, dass aufgrund von Nachzahlungen der T. für Dienstleistungen der Beschwerdeführerin mittlerweile eine Überdeckung bei der Beschwerdeführerin eingetreten sei und empfahl die Insolvenzanträge als unbegründet abzuweisen. Mit Beschluss vom 17.12.2024 wies das Insolvenzgericht den Eröffnungsantrag zurück und hob die angeordneten Sicherungsmaßnahmen mit Rechtskraft des Beschlusses auf. Auf den Vergütungsantrag des Beschwerdegegners vom 7.3.2025 (Bl. 143 d.A.) wurde die Vergütung des Beschwerdeführers mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 31.3.2025 auf insgesamt 22.224,32 € festgesetzt (vgl. Bl. 200 d.A.). Der hier streitgegenständliche Beschluss ging dem Beschwerdegegner am 3.4.2025 zu. Mit Schriftsatz vom 15.4.2025, zugegangen bei Gericht am selben Tag, legte der Beschwerdegegner über seine hiesigen Verfahrensbevollmächtigten sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 31.3.2025 ein. Mit Beschluss vom 14.5.2025 korrigierte das Insolvenzgericht den Umsatzsteuerbetrag aus dem Vergütungsbeschluss vom 31.3.2025, half der Beschwerde im Übrigen nicht ab und legte die Sache dem Landgericht zur Entscheidung vor. Zur Begründung führte das Insolvenzgericht u.a. an, dass aufgrund der Nichteröffnung des Verfahrens keine geschädigte Insolvenzmasse vorhanden sei und daher auch kein Sondersachverständiger oder Sonderinsolvenzverwalter eingesetzt werden könne. In dieser Konstellation sei die Frage der Pflichtverletzung im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht endgültig klärbar und dem außerinsolvenzlichen Schadensersatzverfahren vorbehalten. Die Beschwerdeführerin meint, dass der Beschwerdegegner keine Auszahlungen an Herrn Rechtsanwalt S. hätte vornehmen dürfen. Aufgabe des Beschwerdeführers sei es gewesen, die künftige Masse zu sichern und zu erhalten und nicht eine Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber einem einzelnen Gläubiger zu bezahlen. Neben dem Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Beschwerdegegners als vorläufiger Insolvenzverwalter hätte es einer hier gerade nicht erfolgten gesonderten gerichtlichen Anordnung bedurft, eine solche Zahlung im Insolvenzeröffnungsverfahren auszuführen. Herrn Rechtsanwalt S. stehe die gezahlte Vergütung auch nicht zu. Jedenfalls hätte die Beschwerdeführerin einer solchen Zahlung unter keinen Umständen zugestimmt. Der Beschwerdegegner habe seine Treuepflicht als vormaliger vorläufiger Insolvenzverwalter derart schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als unwürdig erweise. Hilfsweise wendet die Beschwerdeführerin ein, dass ihr ein Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens 71.400,00 € gegen den Beschwerdegegner wegen der pflichtwidrigen das Vermögen der Beschwerdeführerin schmälernden Zahlung zustehe. Insoweit beruft sich die Beschwerdeführerin hilfsweise auf Zurückbehaltungsrechte sowie die Hilfsaufrechnung. Mutmaßlich habe der Beschwerdegegner mit der unberechtigten Zahlung den Versuch unternommen, die Masse rechtswidrig zu reduzieren, um gewollt künstlich einen Insolvenzgrund durch angeblich erforderliche Rückstellungen und Liquiditätsabflüsse zu schaffen. Es bestehe auch die Vermutung, dass der Beschwerdegegner und Herr Rechtsanwalt S. kollusiv zum Nachteil der Beschwerdeführerin zusammengewirkt haben. Ein Ausnahmefall für ein Bargeschäft, insbesondere eine akute Notlage, die eine Zahlung ohne vorherige Einholung einer gerichtlichen Einzelermächtigung erforderlich gemacht hätte, läge nicht vor. Die Zahlungen durch den Beschwerdegegner an Herrn Rechtsanwalt S. seien ohne jegliche Abhängigkeit erfolgt, da die Zahlungen durch die Krankenkasse bereits erfolgt seien und auch ohne Erfüllung der Forderung von Herrn Rechtsanwalt S. gezahlt worden wären. Dass der Beschwerdegegner am 28.2.2025, also einen Tag nach Vornahme der unberechtigten Zahlung an Rechtsanwalt S. das Insolvenzgericht darüber informierte, dass wegen einer gravierenden Erhöhung der Liquidität der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht mehr vorliegen, bedinge einen noch kritischeren Blick auf die Vornahme der Zahlung von 71.400,00 € am Vortag durch den Beschwerdegegner. Die weitere Zahlung in Höhe von 16.338,05 € sei ebenfalls pflichtwidrig ohne gerichtliche Einzelermächtigung und zudem in einem Zeitpunkt erfolgt, in dem sich die Beschwerdeführerin noch in der Zahlungsunfähigkeit befunden habe. Aus der Anlage 9 des Schriftsatzes des Beschwerdegegners vom 3.7.202025 ergebe sich zudem, dass der Beschwerdegegner am 3.4.2025 pflichtwidrig seine ihm angeblich zustehende Verwaltervergütung eigenständig ohne richterliche Zustimmung und gerichtlicher Kostenfestsetzung aus der Masse entnommen habe. Die Honorarvereinbarung mit Herrn Rechtsanwalt S. sei wegen Verletzung von Formvorschriften gemäß § 3a RVG unwirksam. Die Rechnungen des Rechtsanwalts S. seien zudem unverhältnismäßig hoch und sittenwidrig. Der Beschwerdegegner beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Er trägt vor, dass die an Herrn Rechtsanwalt S. geleistete Zahlung im Rahmen der Betriebsfortführung auf Basis einer am 9.12.2024 geschlossenen Vergütungsvereinbarung erfolgt sei. Die von Herrn Rechtsanwalt S. gestellte Rechnung, auf die gezahlt worden sei, habe auf Leistungen für die Beschwerdeführerin beruht und sei sachlich gerechtfertigt gewesen. Sie sei im unmittelbaren zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der am 3.2.2025 durch Herrn Rechtsanwalt S. herbeigeführten Einigung mit der T. K. erfolgt. Es sei vertretbar von einem unmittelbaren, wirtschaftlich äquivalenten Leistungsaustausch im Sinne eines Bargeschäfts auszugehen. Die Zahlung der Rechnung habe nicht zu einer Kürzung der verfügbaren Masse geführt, sondern eine fällige Verbindlichkeit aus dem durch die Tätigkeit des Rechtsanwalts selbst geschaffenen Mittelzufluss beglichen. Das Handeln sei insolvenzzweckmäßig gewesen. Selbst unter der Annahme einer Pflichtverletzung läge kein Verhalten vor, dass den Vergütungsanspruch verwirken lasse. Der Beschwerdegegner habe nicht aus Eigennutz gehandelt und die Zahlung sei sachlich begründet gewesen. Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere auf die eingereichten Stellungnahmen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren, Bezug genommen. II. Die nach § 26a Abs. 3 InsO statthafte und auch im Übrigen gemäß § 4 InsO, §§ 567, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Beschwerdegegner steht die vom Insolvenzgericht festgesetzte Vergütung von 17.968,90 € nebst Auslagen in Höhe von 707,00 € und Umsatzsteuer von 3.548,42 € (gesamt = 22.224,32 €) zu. a) Nach der insoweit unangegriffen gebliebenen Berechnung des Beschwerdegegners beträgt die verwaltete Masse 893.015,96 €. Der auf Grundlage dieser Masse berechnete Regelsatz der Vergütung beträgt demnach 59.896,35 € € (§§ 2 Abs. 1, 10 InsVV). Gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 InsVV erhält der vorläufige Insolvenzverwalter in der Regel 25 % der Vergütung des endgültigen Insolvenzverwalters bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Darüber hinaus kann der Beschwerdeführer wie beantragt – insoweit auch unangegriffen - vorliegend einen angemessenen Zuschlag von 15 % aufgrund der Betriebsfortführung mit 37 Arbeitnehmern unter Insolvenzgeldvorfinanzierung beanspruchen. Unter Berücksichtigung der nach § 8 Abs. 3 InsO festzusetzenden Pauschalen für Auslagen und Zustellungen ergibt sich inklusive Umsatzsteuer ein Gesamtvergütungsbetrag von brutto 22.224,32 €. Den irrtümlich im Ausgangsbeschluss vom 31.3.2025 falsch angegebenen Umsatzsteuerbetrag hat das Insolvenzgericht im Abhilfebeschluss auf den zutreffenden Betrag (3.548,42 €) korrigiert. b) Die Vergütung des Beschwerdegegners für dessen Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter ist auch nicht verwirkt. Der Insolvenzverwalter verwirkt seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Regelung in § 654 BGB zugrundeliegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als "unwürdig" erweist. Da der Insolvenzverwalter einen gem. Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit hat, kommt ein Ausschluss der Vergütung bei Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes allerdings nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht. Es genügt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung. Selbst die Ungeeignetheit des Insolvenzverwalters zur Amtsführung genügt als solches nicht für die Verwirkung der Vergütung, da es sich um eine Tätigkeitsvergütung handelt (BGH, Beschl. v. 6. 5. 2004 - IX ZB 349/02 -NZI 2004, 440). Die Versagung jeglicher Vergütung kommt nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treuepflicht in Betracht. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat (BGH Beschl. v. 14.7.2016 – IX ZB 52/15, BeckRS 2016, 14089 Rn. 6, Beschl. v. 15.8.2022 – IX ZB 17/21 - NZI 2022, 918). Den entscheidenden Grund für die Beurteilung, dass der Anspruch auf Vergütung verwirkt ist, bildet der schwere Treuebruch des Verwalters gegenüber dem Insolvenzgericht, das ihn zum Insolvenzverwalter bestellt hat (BGH Beschl. v. 12.9.2019 – IX ZB 75/18, BeckRS 2019, 24564 Rn. 9). Nach diesen Grundsätzen rechtfertigen die hier verfahrensgegenständlichen Zahlungen auf Honorarrechnungen des Herrn Rechtsanwalt S. eine Verwirkung der Vergütung des Beschwerdegegners nicht. Bei Vornahme dieser Zahlungen handelte der Beschwerdegegner zwar außerhalb der ihm als vorläufiger Insolvenzverwalter zustehenden Rechtsmacht. Denn ein vorläufiger Insolvenzverwalter kann nur aufgrund des Erlasses eines allgemeinen Verfügungsverbots gem. § 22 Abs. 1 S. 1 InsO umfassend für den Schuldner handeln. Ein allgemeines Verfügungsverbot ist vorliegend jedoch nicht erlassen worden. Dagegen bewirkt die im Streitfall erfolgte Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) lediglich, dass die Wirksamkeit der weiterhin vom Schuldner zu treffenden Verfügung von der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters abhängt. Allein aufgrund eines erlassenen Zustimmungsvorbehalts ist der vorläufige Insolvenzverwalter nicht in der Lage, selbst Verfügungen mit Wirkung für und gegen die spätere Insolvenzmasse vornehmen.Einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt obliegt nur die Sicherung des vorhandenen Vermögens und, wenn in einem solchen Fall der Schuldner seinen Betrieb im Eröffnungsverfahren fortführt, die Kontrolle der Geschäftsführung des Schuldners. Er tritt nicht an die Stelle des Schuldners, sondern an seine Seite und hat kein Initiativrecht. Das Initiativrecht kann für einzelne Verfügungen auf den vorläufigen Verwalter übertragen werden, indem ihm nach § 22 Abs. 2 S. 1 InsO entsprechende Pflichten unter Erteilung für deren Erfüllung erforderlicher Einzelermächtigungen ausdrücklich auferlegt werden. Eine entsprechende Ermächtigung kann für bestimmte, abgrenzbare Arten von Maßnahmen erteilt werden. Aus Gründen der Rechtsklarheit und des gebotenen Schutzes von Vertragspartnern muss für diese aus der gerichtlichen Anordnung selbst unmissverständlich zu erkennen sein, mit welchen Einzelbefugnissen – nach Art und Umfang – der vorläufige Insolvenzverwalter ausgestattet ist (BGH, Urt. v. 24.9.2020 – IX ZR 289/18 - NZI 2020, 1046, Rn. 22). Eine solche Einzelermächtigung hat das Insolvenzgericht jedoch nicht erteilt, so dass dieser nicht ermächtigt war, die Honorarforderungen zu begleichen. Den vorliegenden Pflichtenverstoß erachtet die Kammer jedoch unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht als derart schwerwiegend an, dass er in Abwägung mit dem verfassungsrechtlich garantierten Vergütungsanspruch, eine Verwirkung der Vergütung rechtfertigt. Wie vorgenannt genügt nicht jede Pflichtenverletzung, sondern es muss eine Situation eingetreten sein, in der der vorläufige Insolvenzverwalter sich durch ein grob treuwidriges Verhalten einer Vergütung "unwürdig" gezeigt. Es muss sich um eine auch subjektiv in hohem Maße vorwerfbare Verletzung der Treuepflicht handeln. Dies vermag die Kammer nicht feststellen können. Die Vergütungsvereinbarung, die Grundlage der Abrechnung des Herrn Rechtsanwalts S. war, war von der Beschwerdeführerin selbst vor Beginn des Eröffnungsverfahren abgeschlossen worden. Unstreitig entfaltete Herr Rechtsanwalt S. sodann auch anwaltliche Beratungstätigkeiten für die Beschwerdeführerin auf Grundlage des von der Beschwerdeführerin selbst erteilten Mandats, wobei der Beschwerdegegner der Fortsetzung der Tätigkeit des Rechtsanwalts S. im Eröffnungsverfahren zustimmte. Ein kollusives Vorgehen zwischen dem Beschwerdegegner und Herrn Rechtsanwalt S. zu Lasten der Masse erscheint daher fernliegend. Auch handelte der Beschwerdegegner ersichtlich nicht, um sich oder eine ihm nahestehende Person zu bereichern. Eine Vergleichbarkeit mit den vom BGH entschiedenen Fällen, in denen dieser eine Verwirkung der Verwaltervergütung angenommen hat, sieht die Kammer nicht. In der Entscheidung des BGH mit Urt. v. 6. 5. 2004 (IX ZB 349/02) hatte der Insolvenzverwalter über seine akademische Qualifikation in strafbarer Weise getäuscht und sich dadurch die Bestellung zum Insolvenzverwalter erschlichen. In der Entscheidung des BGH vom 14.07.2016 (IX ZB 52/15) verschwieg der Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzgericht, dass er als Verwalter in anderen Insolvenzverfahren in 20 Fällen aus den dortigen Massen Darlehen im Gesamtbetrag von 21 Mio. € auf Konten von Gesellschaften ausgezahlt hatte, an denen er selbst maßgeblich beteiligt war. In der Entscheidung des BGH vom 22.11.2018 (IX ZB 14/18) hatte der Verwalter eine strafbare Untreue begangen, um sich oder seine Angehörigen zu bereichern. In der Entscheidung vom 9.6.2011 (IX ZB 248/09) hatte der Verwalter sich wegen Untreue in 106 Fällen, bezogen jeweils auf andere Insolvenzverfahren, strafbar gemacht. In der Entscheidung des BGH vom 15.8.2022 (IX ZB 17/21) hatte der frühere Insolvenzverwalter eine Untreue zum Nachteil der Masse begangen und darüber hinaus in zahlreichen weiteren von ihm geführten Insolvenzverfahren in vergleichbarer Weise seine Hauptpflicht verletzt, die Insolvenzmasse zu sichern und zu erhalten. Vorliegend ist dem Beschwerdegegner zwar wie vorgenannt ein Überschreiten seiner Rechtsmacht vorzuwerfen. Dass dieser Verstoß von der Schwere vergleichbar mit den vom BGH entschiedenen Fällen wäre, vermag die Kammer auf Grundlage des Akteninhalts jedoch nicht feststellen. Den hier tätigkeitsbezogenen Verfehlungen fehlt es an einem Handeln aus Eigennutz oder zur Bereicherung. Auch liegt keine Situation vor, in der sich ergebe, dass dem vormaligen vorläufigen Insolvenzverwalter über den hiesigen Einzelfall hinaus, Verfehlungen in anderen Verfahren vorzuwerfen wären, die in der Gesamtschau eine schwere Treuepflichtverletzung begründen könnte. Im streitgegenständlichen Fall erscheint es daher angemessen von einer Verwirkung und auch von einem Abschlag auf die Vergütung keinen Gebrauch zu machen und der Beschwerdeführerin es vorzubehalten zu prüfen, ob diese etwaige Schadensersatzforderungen, die auch einem im hiesigen Beschwerdeverfahrens nicht aufzuklärenden konkreten Vermögensschaden aufgrund der Begleichung der Rechnungen für die Tätigkeit des Herrn Rechtsanwalt S. voraussetzen würden, geltend machen will. Eine Verwirkung der vorläufigen Verwaltervergütung rechtfertigt auch nicht der Einwand der Beschwerdeführerin, dass der Beschwerdegegner ausweislich der Summen- und Saldenliste (Anlage 9 des Beschwerdegegners) seine Vergütung am 3.4.2025 bereits entnommen hat. Dies geschah auf Grundlage des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses des Insolvenzgerichts und auf Grundlage der mit Beschluss vom 18.3.2025 auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übertragenen Befugnis nach § 25 Abs. 2 InsO analog. Der Vergütungsfestsetzungsbeschluss hat den Charakter eines vorläufig vollstreckbaren Titels und berechtigt zur Entnahme vor Rechtskraft (vgl. BGH, NJW 2006, 443). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i.V.m. § 4 InsO. Der Beschwerdewert entspricht der festgesetzten Vergütung, deren Herabsetzung auf null die Beschwerdeführerin begehrt. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.