327 O 321/17

Leitsatz: 1. Es liegt kein Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung in einer einstweiligen Verfügung vor, weil ein Antragsgegner bereits vertriebene Produkte nicht zurückgerufen hat, wenn sich diese bereits bei den Endabnehmern befinden, bei denen kein weiterer Vertrieb stattfindet.(Rn.8) 2. Wenn die Abnehmer der Antragsgegnerin selbst keine Vertriebshandlungen vornehmen und es auch nicht ersichtlich ist, dass bei den Abnehmern eine Fortsetzung der Verletzungshandlung (hier Wettbewerbsverstöße) stattfindet, sind keine weiteren Erklärungen i.S. der Rechtsprechung des BGH, 11. Oktober 2017, I ZB 96/16, GRUR 2018, 292, 294 - Produkte zur Wundversorgung) gegenüber den Abnehmern abzugeben.(Rn.9) 3. Die Behauptung der Antragstellerin, dass die Gefahr bestehe, dass gegen das Verbot verstoßen werde, indem Anwender neue wettbewerbsverletzende Produkte von der Antragsgegnerin oder ihrer Schwestergesellschaft erhielten, ist bloße Spekulation und nicht geeignet, eine Verletzungshandlung oder einen fortdauernden Störungszustand darzulegen.(Rn.11) 1. Der Antrag auf Erlass eines Ordnungsmittels vom 25.09.2017 wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. I. Durch Beschluss der Kammer vom 12. September 2017, der Antragsgegnerin zu 1) zugestellt am 14. September 2017, und dem Antragsgegner zu 2) zugestellt am 15. September 2017, ist den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten worden, ein System zur Herstellung eines sauren Dialysekonzentrats aus einer Trockenmischung und eine entsprechende Kartusche zu bewerben, anzubieten und zu vertreiben, wenn für die Herstellung des Konzentrats auf der Grundlage jeweils definierter Mengen unterschiedlicher Inhaltsstoffe der Trockenmischung die erforderliche Wassermenge durch die in der Beschlussverfügung genannte Formel berechnet wird. Zum Gegenstand des Verbots gehört nach der Lehre vom zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff als Klagegrund weiter die sachverhaltliche Begründung der Antragstellerin zu dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Streitgegenstand sind danach Vertrieb, Angebot und Verwertung eines Systems und entsprechender Kartuschen zur Herstellung eines sauren Dialysekonzentrats, wenn das System zur Herstellung des Konzentrats eine geheime Formel verwendet, die von dem Antragsgegner zu 2) unter unlauterer Verwertung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen erlangt worden ist. Darüber hinaus - so die Antragstellerin zum Klagegrund weiter - verstoße die Verwertung des Systems auch gegen § 4 Nr. 3 lit. c UWG und behindere gezielt die Antragstellerin. II. Die Antragstellerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Antragsgegner nach Zustellung der einstweiligen Verfügung gegen das Verbot verstoßen haben. Sie hat insbesondere nicht ausreichend dargelegt, dass die Antragsgegner immer noch das Konzentrat unter Verwendung der geheimen Formel herstellen und ein so hergestelltes System anbieten, bewerben und/oder vertreiben. 1. Die Antragstellerin trägt insoweit lediglich vor, dass die Antragsgegnerin jedenfalls vom 20. bis 22. sowie am 25. September 2017 die ... (Kartusche) in Kombination mit dem ...Mix (Produktions- und Mischsystem) im Internet beworben habe (Anlage ZV4 und ZV5). Hierbei werde - so die Antragstellerin - das ...Mix als Gesamtkonzept zur Eigenherstellung von Dialysesäurekonzentraten präsentiert, was die Kartuschen mit einschließe, da sonst keine Herstellung von sauren Dialysekonzentraten mit der Maschine möglich sei. Mit der Internetwerbung hat die Antragsgegnerin das ...Mix System zwar beworben. Das ...Mix System ist auch ein System zur Herstellung eines sauren Dialysekonzentrats aus einer Trockenmischung, bestehend aus einem Produktions- und Mischsystem und einer Kartusche zur Aufnahme der in dem Unterlassungstitel genannten Inhaltsstoffe. Damit ist jedoch nicht ausreichend dargelegt, dass die Antragsgegner weiterhin auch die in der einstweiligen Verfügung aufgeführte Formel für die Berechnung der erforderlichen Wassermenge für die Herstellung der Dialysekonzentrate verwenden. Soweit sich die Antragstellerin auf konkrete von der Antragsgegnerin vertriebene ...-Kartuschen beruft, sind diese bereits vor dem Erlass der einstweiligen Verfügung von der Antragsgegnerin hergestellt und von der Antragstellerin erlangt worden (August 2017). Sie können daher nicht für den Beweis eines Verstoßes nach Zustellung der einstweiligen Verfügung herangezogen werden. Dafür, dass das beworbene System immer noch mit der geheimen Formel arbeitet, fehlt es jedoch an hinreichendem Tatsachenvortrag. Die Antragsgegner haben vielmehr ihrerseits nachvollziehbar dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sie einen anderen Weg gefunden haben, die benötigte Wassermenge in einem sauren Dialysekonzentrat zu bestimmen. Die benötigten Salzeinwaagen für eine bestimmte Salzkonzentration lassen sich mit allgemeinem Fachwissen berechnen. Weiterhin scheint das beschriebene Verfahren grundsätzlich geeignet, die benötigte Wassermenge für ein bestimmtes Dialysekonzentrat zu bestimmen. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die Messmethode der Antragsgegner mit einer gewissen Messungenauigkeit behaftet ist, ist dem entgegenzuhalten, dass auch die Formel der Antragstellerin mit einer gewissen Ungenauigkeit behaftet ist, die auf der Bestimmung der Formel durch empirische Messungen mit kleinen Ungenauigkeiten sowie auf Rundungen der Antragstellerin bzw. ihres Geschäftsführers beruht (siehe Seite 28 des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung). Eine hoch präzise Bestimmung scheint nicht zwingend erforderlich. Die Methode der Antragsgegnerin scheint mithin grundsätzlich geeignet, die erforderliche Wassermenge für die Herstellung eines Dialysekonzentrats zu bestimmen. 2. Es liegt auch kein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung vor, weil die Antragsgegner die bereits vertriebenen Kartuschen nicht zurückgerufen haben. Zwar muss ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, nach aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden (BGH GRUR 2017, 208, 211 - Rückruf von RESCUE-Produkten), bzw. im Verfügungsverfahren muss ein Schuldner seine Abnehmer auffordern, die erhaltenen Waren im Hinblick auf die einstweilige Verfügung vorläufig nicht weiter zu vertreiben (BGH GRUR 2018, 292, 294 - Produkte zur Wundversorgung). Denn der Schuldner ist im Rahmen seiner durch Auslegung ermittelten positiven Handlungspflicht verpflichtet, auf Dritte einzuwirken, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit – gegebenenfalls weiteren – Verstößen ernstlich rechnen muss. Auf solche Personen muss der Schuldner im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren einwirken (BGH GRUR 2018, 292, 294 - Produkte zur Wundversorgung). Ein solcher Fall ist vorliegend jedoch nicht dargelegt, denn die ausgelieferten Mischanlagen befinden sich nach dem Vortrag der Antragsgegner bei den Endabnehmern (MVZ bzw. Dialysezentren), bei denen - jedenfalls ist dafür nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich - weder ein weiterer Vertrieb stattfindet noch ein fortdauernder Störungszustand vorliegt. Die Abnehmer der Antragsgegnerin nehmen selbst keine Vertriebshandlungen vor und es ist auch nicht ersichtlich, dass bei den Abnehmern eine Fortsetzung der Verletzungshandlung stattfindet. Insofern ist auch nicht erkennbar, welche Aufforderung den Abnehmern erteilt werden soll. Die Behauptung der Antragstellerin, dass die Gefahr bestehe, dass gegen das Verbot verstoßen werde, indem Anwender neue Kartuschen von der Antragsgegnerin oder ihrer Schwestergesellschaft erhielten, die die verbotene Formel verwendeten, ist bloße Spekulation und nicht geeignet, eine Verletzungshandlung oder einen fortdauernden Störungszustand darzulegen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 3, 91 ZPO.