327 O 340/18

Leitsatz: 1. Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung aus einer patentrechtlichen einstweiligen Verfügung kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn der Antragsgegner die Erhebung einer Patentnichtigkeitsklage nachweist.(Rn.2) (Rn.4) 2. Im Rahmen der Festsetzung der Sicherheitsleistung sind der Streitwert des Verfahrens sowie ein nach dem Vortrag der Parteien drohender Vollstreckungsschaden zu berücksichtigen.(Rn.22) Es wird angeordnet, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss der Kammer vom 16.10.2018 einstweilen nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 € durch die Antragstellerin stattfindet. Der Antrag der Antragsgegnerin gemäß den §§ 707, 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist zulässig und begründet. I. Bei der Entscheidung über einen Antrag gemäß § 924 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des erkennenden Gerichts, wobei die widerstreitenden Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen sind. Dabei sind insbesondere die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs sowie die wirtschaftlichen Auswirkungen der Entscheidung über den Antrag für beide Parteien zu berücksichtigen. Weiterhin zu berücksichtigen ist, dass es vorliegend um die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einer Unterlassungsverfügung geht. Bei einstweiligen Verfügungen kommt eine einstweilige Einstellung (§§ 936, 924 Abs. 3 bzw. 719 ZPO) regelmäßig nicht in Betracht, denn es widerspricht dem Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung, die Zwangsvollstreckung einstweilen wieder einzustellen (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 924 Rn. 13). Ausnahmsweise kann es dann anders sein, wenn die einstweilige Verfügung mit hoher Wahrscheinlichkeit aufzuheben ist. Das kommt etwa in Betracht, wenn die Vollziehungsfrist versäumt worden ist oder wenn der Antragsgegner mit der Widerspruchsbegründung neue erhebliche Glaubhaftmachungsmittel vorlegt. II. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze war anzuordnen, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss der Kammer vom 16.10.2018 einstweilen nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 € durch die Antragstellerin stattfindet. Unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegnerin in deren Schriftsatz vom 05.11.2018 und der derzeitigen Glaubhaftmachungslage besteht eine für diese einstweilige Anordnung hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung der Kammer aufgrund der von der Antragsgegnerin mit der Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent vorgebrachten Entgegenhaltungen. 1. Soweit die Antragsgegnerin im Wesentlichen eine Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit gemäß den Artt. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG rügt, liegt eine solche indes weder vor noch führte sie – ihr Vorliegen unterstellt – zu einer Aufhebung des einstweiligen Verfügung. a. Die Antragsgegnerin ist nicht im Sinne der Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 30.09.2018 (Az. 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17) in ihrem Recht auf prozessuale Waffengleichheit verletzt. aa. Im Rechtlichen haben sich die o. g. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts mit presserechtlichen Sachverhalten auseinandergesetzt und insoweit berücksichtigt, dass ein Gericht im Presse- und Äußerungsrecht der Gegenseite vor einer stattgebenden Entscheidung über den Antrag einer Partei im Zivilrechtsstreit Recht auf Gehör gewähren müsse, da von der Erforderlichkeit einer Überraschung des Gegners bei der Geltendmachung von Ansprüchen im Presse- und Äußerungsrecht jedenfalls nicht als Regel ausgegangen werden könne. Noch weniger gelte dies im Gegendarstellungsrecht, wo das vorherige Veröffentlichungsverlangen materiell-rechtliche Voraussetzung des Gegendarstellungsanspruchs sei, weswegen ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Geltendmachung des Gegendarstellungsanspruchs als solche dem Schuldner verborgen bleibt, von vornherein ausscheide (BVerfG [3. Kammer des Ersten Senats], Beschluss vom 30.09.2018 - 1 BvR 2421/17 [BeckRS 2018, 26322], Rn. 31). Entbehrlich ist eine vorherige Anhörung in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes indes, wenn sie den Zweck des Verfahrens vereiteln würde, wie im ZPO-Arrestverfahren, bei der Anordnung von Untersuchungshaft oder bei Wohnungsdurchsuchungen, mithin, wenn ansonsten der Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens – hier: wirksamer vorläufiger Rechtsschutz in Eilfällen – verhindert würde (vgl. BVerfG a. a. O., Rn. 28 m. w. N.). In diesen Fällen reicht es aus, nachträglich Gehör zu gewähren. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums. Unionsrechtlich ergibt sich das aus Art. 9 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (im Folgenden die „Durchsetzungsrichtlinie“). Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die einstweiligen Maßnahmen nach den Art. 9 Abs. 1 und 2 der Durchsetzungsrichtlinie in geeigneten Fällen ohne Anhörung der anderen Partei angeordnet werden können, insbesondere dann, wenn durch eine Verzögerung dem Rechtsinhaber ein nicht wieder gutzumachender Schaden entstehen würde. Vorliegend war mit dem Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung neben dem Verbot zudem – dem Arrestverfahren ähnlich – die Anordnung der Sequestration der angegriffenen Verletzungsformen beantragt worden. bb. Im Tatsächlichen rügt die Antragsgegnerin drei Telefonate und eine Mail. Außer Betracht lässt die Kammer insoweit den Vermerk „Telefonisch niemanden erreicht“ von Samstag, dem 15.09.2018, 09:15 Uhr, der lediglich zum Ausdruck bringt, dass der Samstagseildienst des Landgerichts Hamburg die Antragstellerinvertreter telefonisch nicht zu erreichen vermocht hat. Die Telefonvermerke und die Mail vermögen nicht die Annahme eines einseitigen Geheimverfahrens über einen längeren Zeitraum, in dem sich das Gericht und die Antragstellerseite über Rechtsfragen ausgetauscht hätten, zu begründen. Dass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 01.10.2018 ihren Unterlassungsantrag geändert hat, lässt sich nicht auf die ihren Prozessbevollmächtigten von der Kammer erteilten Hinweise zurückführen. Das Telefonat der Vorsitzenden mit den Antragstellerinvertretern vom 18.09.2018 sowie die Mail vom 02.10.2018 hatten ausweislich des Telefonvermerks und des Inhalts der Mail lediglich den Hinweis, dass sich die Kammer anhand der vorgelegten Bilder nicht in der Lage gesehen hat, zu prüfen, ob eine Patentverletzung vorliegt, und – gemäß Art. 9 Abs. 3 der Durchsetzungsrichtlinie – die Einräumung der Möglichkeit zur Vorlage der angegriffenen Ausführungsform zum Gegenstand. Ausweislich des Vermerks vom 26.09.2018 hat die Vorsitzende bei dem an jenem Tag stattgehabten Telefonat lediglich die telefonische Mitteilung der Antragstellerinvertreter entgegengenommen, dass die Antragstellerin „einen Verletzungsgegenstand erlangt habe und dieser dem Gericht zugesendet werde“. Unter dem 09.10.2018 hat die Vorsitzende den Antragstellerinvertretern sodann – aufgrund des Zeitablaufs seit Eingang des Antrags der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – nur noch telefonisch mitgeteilt, dass die Kammer aufgrund der Urlaubsabwesenheit des Berichterstatters in der 42. Kalenderwoche „über das weitere Vorgehen entscheiden“ werde. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, es bestehe „die begründete Vermutung, dass tatsächlich weitere Hinweise erteilt“ worden seien, und im Oktober sei es, neben dem Telefonat vom 09.10.2018, zu „weiteren Telefonaten zwischen dem Gericht und den Prozessbevollmächtigten [scil. der Antragstellerin]“ (Unterstreichungen hinzugefügt) gekommen, erfolgt dieser Vortrag ins Blaue hinein. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich und es hat solche Telefonate auch nicht gegeben. Im Übrigen hatte die Antragstellerin die Antragsgegnerin vorprozessual wegen einer vermeintlichen Verletzung der Ansprüche 1, 4, 6 und 7 des Verfügungspatents abgemahnt und hat die Antragsgegnerin insoweit auch eine Schutzschrift eingereicht, die der Kammer ausweislich der einstweiligen Verfügung bei Beschlussfassung vorgelegen hat und von ihr im Erlassverfahren berücksichtigt worden ist. Nicht vorprozessual abgemahnt worden war lediglich die der Antragsgegnerin mit der einstweiligen Verfügung im Rahmen eines „insbesondere“-Zusatzes verbotene Verwirklichung des Unteranspruchs 9 des Verfügungspatents. b. Im Übrigen führte eine – unterstellte – Verletzung der Antragsgegnerin in deren Recht auf prozessuale Waffengleichheit nicht zu einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Im Widerspruchsverfahren ist gemäß den §§ 936, 925 Abs. 1 ZPO nur über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu entscheiden, so dass der von der Antragsgegnerin eingelegte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung der Kammer mit dem Vortrag einer Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit im Erlassverfahren nicht zur Aufhebung der Beschlussverfügung führen kann, weil die gerichtliche Entscheidung nach einer Widerspruchsverhandlung nicht auf der eigenständigen Verletzung von Verfahrensgrundrechten im Erlassverfahren beruht, sondern (bei unterstelltem Verfügungsanspruch und -grund) bei verfahrensordnungs- und grundrechtskonformem Vorgehen gerade keine andere Entscheidung in der Sache zu erwarten gewesen wäre (vgl. dazu OLG Köln, Beschluss vom 08.10.2018 - 15 U 110/18 [BeckRS 2018, 26059]). 2. Neben der Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs setzt der Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der ein Unterlassungsanspruch (§139 Abs. 1 PatG) sowie ein Vernichtungsanspruch (§ 140a Abs. 1 PatG) gesichert werden soll, aber voraus, dass ein Verfügungsgrund (§ 940 ZPO) glaubhaft gemacht wird (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO). Das Erfordernis der Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes umfasst auch die Darlegung und Glaubhaftmachung, dass die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents hinreichend gesichert ist, d. h. ein bereits anhängiger oder ein noch möglicher Rechtsbehelf gegen das Verfügungspatent voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Mit ihrem Widerspruch hat die Antragsgegnerin die von ihr – nach Erlass der einstweiligen Verfügung der Kammer – mit Schriftsatz vom 05.11.2018 bei dem Bundespatentgericht eingereichte Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland vorgelegt. Mit jener hat die Antragsgegnerin unter Vorlage von zwei Druckschriften die Neuheit der hier in Rede stehenden Verfügungspatentansprüche sowie unter Vorlage von zwei weiteren Druckschriften die erfinderische Tätigkeit in Abrede genommen und eine unzulässige Änderung gerügt. Soweit die Antragsgegnerin eine fehlende Ausführbarkeit gerügt hat, betrifft dies lediglich die hier nicht in Rede stehenden Unteransprüche 2 und 3. Die von der Antragsgegnerin mit der Nichtigkeitsklage vorgelegten vier Druckschriften sind sämtlich im Erteilungsverfahren nicht berücksichtigt worden. Bei vorläufiger vertiefter Würdigung jener Druckschriften, die nunmehr Gegenstand einer Nichtigkeitsklage geworden sind, hat die Kammer aufgrund der Entgegenhaltung D 2 (Anlage NK 3) Zweifel an einer hinreichenden Gesichertheit des Rechtsbestands der hier verfahrensgegenständlichen Ansprüche des Verfügungspatents. Die Entgegenhaltung gemäß Anlage NK 3/D 2 betrifft ebenfalls ein Implantationswerkzeug zum Implantieren einer IOL mit einem Injektorkanal und einer Auflagefläche, die beim Implantieren der Linse auf dem Auge in der Umgebung der Schnittöffnung aufliegt und „auch geringfügig aus der Auflagenfläche hervorstehen“ kann (vgl. Anlage NK 3/D 2, Spalte 2, Zeilen 26-31). 3. Die festgesetzte Sicherheitsleistung berücksichtigt den Streitwert des Verfahrens und den Vortrag der Parteien zu der Gefahr eines der Antragstellerin durch die Vollstreckung entstehenden Schadens.