327 O 239/23

Leitsatz: 1. Die einstweilige Verfügung ist im Wege der Zustellung im Parteibetrieb an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zuzustellen. Eine Zustellung an die Partei selbst ist in diesem Fall unwirksam.(Rn.13) 2. Eine Bestellung zum Prozessbevollmächtigten i.S.d. § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO kann dadurch erfolgen, dass der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers in seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung den Unterzeichner der Antwort auf die Abmahnung als Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners bezeichnet hat (Anschluss BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 22/10). Dass dies nicht in das Rubrum des Verfügungsbeschlusses übernommen wurde, ist ebenso unerheblich wie die Frage, ob im Innenverhältnis tatsächlich eine Bevollmächtigung vorlag (Anschluss BGH, Urteil vom 12. September 2019 - IX ZR 262/18).(Rn.14) 1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 29.09.2023 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin war die einstweilige Verfügung der Kammer aufzuheben, da der Beschluss der Kammer innerhalb der Vollziehungsfrist nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist und da dieser Zustellungsmangel auch nicht geheilt worden ist. 1. Gemäß §§ 929 Abs 2, 936 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit der Zustellung an die Antragstellerin ein Monat verstrichen ist. Die Vollziehungsfrist lief dementsprechend im vorliegenden Fall am 04.11.2023 ab. Die Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Antragsgegnerin persönlich war unwirksam. Gemäß §§ 191, 172 ZPO, die auch für einstweilige Verfügungsverfahren gelten, ist die einstweilige Verfügung im Wege der Zustellung im Parteibetrieb an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zuzustellen. Eine Zustellung an die Partei selbst ist in diesem Fall unwirksam (etwa BGH NJW-RR 2019, 1465 Rn 28). Im vorliegenden Fall war der Beschluss der Kammer gemäß § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zuzustellen. Dabei kann dahinstehen, ob der vorprozessualen Antwort des späteren Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 11.09.2023 (Anlage AST 10) eine Bestellung zum Prozessbevollmächtigten zu entnehmen war, da in dieser nur mitgeteilt wurde, dass der Unterzeichner im Hinblick auf eine eventuelle Eskalation zustellungsbevollmächtigt sei (siehe dazu mit unterschiedlichen Auffassungen etwa OLG Düsseldorf GRUR-RR 2005, 102 und OLG Hamburg, OLG-Report 2001, 278). Eine Bestellung zum Prozessbevollmächtigten i.S.d. § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO ist nämlich jedenfalls dadurch erfolgt, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 20.09.2023 den Unterzeichner der Antwort auf die Abmahnung als Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin bezeichnet hat (BGH NJW-RR 2000, 444, 445; NJW-RR 2011, 997 Rn 13 ff). Dass dies nicht in das Rubrum des Verfügungsbeschlusses der Kammer übernommen wurde, ist insofern ebenso unerheblich wie die Frage, ob im Innenverhältnis tatsächlich eine Bevollmächtigung vorlag (BGH NJW-RR 2019, 1465 Rn 28). Entscheidend für ein Eingreifen des § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO ist nämlich die Annahme des Zustellungsveranlassers von der Bevollmächtigung im Zeitpunkt der durch ihn im Parteiwege eingeleiteten Zustellung des Beschlusses der Kammer, die durch die Nennung in der Antragsschrift deutlich wird. Das Risiko, dass der als Prozessbevollmächtigter des Gegners bezeichnete Anwalt tatsächlich keine Prozessvollmacht besitzt, trägt der ihn als solchen bezeichnende (BGH NJW-RR 2011, 997 Rn 15). 2. Der Zustellungsmangel ist auch nicht nach § 189 ZPO geheilt worden. Für eine solche Heilung reicht es nicht aus, dass der richtige Zustellungsadressat, hier also der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin, von dieser über den Inhalt des an sie zugestellten Beschlusses der Kammer informiert worden ist, sondern es ist erforderlich, dass das zuzustellende Schriftstück an den gesetzlich vorgesehenen Zustellungsadressaten gelangt ist, sei es auch nur in Kopie (OLG Düsseldorf BeckRS 2017, 127425; KG GRUR-RR 2011, 287; LG Hamburg BeckRS 2017, 127424). Dies ist im vorliegenden Fall ausweislich der anwaltlich versicherten Aussage des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2023 nicht erfolgt. Danach hat er den Beschluss der Kammer nie erhalten, sondern ist nur telefonisch von der Antragsgegnerin über diesen und seinen Inhalt informiert worden und hat auf dieser Grundlage den Widerspruch und die Begründung des Widerspruchs in der Sache verfasst. Die Kammer hat angesichts der vorliegenden Glaubhaftmachung durch anwaltliche Versicherung keinen Anlass, davon auszugehen, dass die Ausfertigung der einstweiligen Verfügung der Kammer entgegen der Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin gleichwohl an diesen gelangt ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Einlegung eines Widerspruchs ohne vollständig zuverlässige Kenntnis der betreffenden einstweiligen Verfügung mindestens als ungewöhnlich, ggf. sogar als anwaltliche Pflichtverletzung anzusehen ist. Angesichts des Umstands, dass sich die Widerspruchsbegründung mit dem Inhalt der Begründung der einstweiligen Verfügung nur in auffällig unzureichender Weise auseinandersetzt, erscheint der Vortrag der Antragsgegnerin insoweit aus Sicht der Kammer als glaubhaft, sodass nicht überwiegend wahrscheinlich davon ausgegangen werden kann, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin eine unwahre anwaltliche Versicherung abgegeben hat. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 20.09.2023 den Erlass einer einstweiligen Verfügung gestützt auf die deutsche Wortmarke... „Divina“ beantragt, welche die Kammer mit Beschluss vom 29.09.2023 erlassen hat. Dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung waren außergerichtlich eine Abmahnung vom 06.09.2023 (Anlage AST 6) sowie eine die Abmahnung zurückweisende Antwort des späteren Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 11.09.2023 (Anlage AST 10) vorausgegangen. In der Antwort auf die Abmahnung hatte der spätere Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin mitgeteilt, die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin übernommen zu haben, in der Sache keine Erklärung abzugeben und mit den Worten geschlossen: „Einer Eskalation der Angelegenheit sieht meine Mandantin mit Gelassenheit entgegen. Ich bin zustellungsbevollmächtigt.“ In dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 20.09.2023 hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin den Verfasser der Antwort auf die Abmahnung, den späteren Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin, seinerseits als Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin bezeichnet. Der die einstweilige Verfügung erlassende Beschluss der Kammer vom 29.09.2023 ist dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 04.10.2023 zugestellt worden. An einem aus der Akte nicht ersichtlichen Datum nach dem 04.10.2023 hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin den Beschluss der Kammer im Wege der Parteizustellung der Antragsgegnerin persönlich, nicht jedoch dem von ihm in der Antragsschrift so bezeichneten Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zugestellt. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin hat gegen den Beschluss der Kammer mit Schriftsatz vom 11.10.2023 Widerspruch eingelegt, den er mit Schriftsätzen vom 24.10.2023 und vom 20.11.2023 näher begründet hat. Die Antragstellerin ist der Ansicht, mangels Vorlage einer Vollmacht durch den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin habe sie die einstweilige Verfügung wirksam an die Antragsgegnerin persönlich zustellen können. Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung der Kammer zu bestätigen. Die Antragsgegnerin beantragt, den angefochtenen Beschluss der Kammer unter Zurückweisung des auf seinen Erlass gerichteten Antrages aufzuheben. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Bestellung ihres späteren Prozessbevollmächtigten i.S.d. § 172 ZPO sei außergerichtlich bereits mit der Antwort auf die Abmahnung vom 11.09.2023, jedenfalls aber durch die Bezeichnung in der Antragsschrift durch den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin erfolgt. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2023 anwaltlich versichert, den die einstweilige Verfügung erlassenden Beschluss der Kammer bis dato nicht vorliegen zu haben. Er habe dessen Inhalt von der Antragsgegnerin nur telefonisch mitgeteilt bekommen, auf dieser Grundlage den Widerspruch eingelegt und begründet. In der mündlichen Verhandlung hat er das Original seiner Prozessvollmacht vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2023 verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).