403 HKO 5/18

Leitsatz: 1. Der Geschäftsführer einer GmbH ist zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden. (Rn.17) Dabei kommt dem Jahresabschluss eine indizielle Bedeutung dafür zu, ob und inwieweit das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten deckte. (Rn.20) 2. Kommt er schon seiner Insolvenzantragspflicht nicht rechtzeitig nach, muss der Geschäftsführer aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen allen Gesellschaftsgläubigern zugute kommen und nicht durch eine Verringerung der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank allein diese bevorzugt befriedigt wird. (Rn.29) 3. Die Geschäftsführer der GmbH ist verpflichtet, Monat für Monat die betriebswirtschaftlichen Auswertungen zeitnah zu erstellen oder erstellen zu lassen und zu überprüfen. Ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen und konnte somit eine eingetretene Überschuldung nicht feststellen und Insolvenz anmelden, wird die Erkennbarkeit der Insolvenzreife vermutet. (Rn.35) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.462,29 € zu zahlen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage hat Erfolg, weil sie begründet ist. Die Beklagte ist gemäß § 64 GmbHG verpflichtet, an den Kläger 52.462,29 € zu zahlen. Gemäß § 64 S. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden. Eine Überschuldung lag hier zum 30.09.2013 vor (1.). Dies hat zur Folge, dass die im Zeitraum 04.10.2013 bis 29.11.2013 auf dem debitorisch geführten Geschäftskonto eingegangenen Zahlungen im Umfang von 52.462,29 € als Zahlungen i.S.v. § 64 S. 1 GmbHG zu werten sind (2.). Diese Zahlungen sind von der Beklagten zu erstatten, weil sie ihre Pflicht, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, schuldhaft verletzt hat (3.). 1. Der Entscheidung ist zugrunde zulegen, dass die Schuldnerin bereits am 30.09.2013 überschuldet i.S.v. § 19 Abs. 2 InsO war. Der Kläger stützt seine Behauptung einer zum 30.09.2013 bestehenden Überschuldung der Schuldnerin auf die von ihm mit der Anlage K 10 vorgelegte Handelsbilanz zum 31.12.2012 und die ihm vorliegenden vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Mai bis September 2013 (Anlagenkonvolut K 6). Der Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31.12.2012, den der Kläger durch die Steuerberaterin der Schuldnerin aufgrund der ihr vorliegenden Buchhaltungsunterlagen hat fertigstellen lassen, kommt eine indizielle Bedeutung dafür zu, ob und inwieweit das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten zum damaligen Zeitpunkt deckte (vgl. zur Indizwirkung der Handelsbilanz BGH ZIP 2009, 1220, juris-Rn. 9; BGH ZIP 2014, 168, juris-Rn. 17). Nach der Handelsbilanz war das gezeichnete Stammkapital der Gesellschaft von 25.564,59 € zum 31.12.2012 nur noch im Umfang von 24.687,96 € vorhanden. Damit war die Schuldnerin zwar noch nicht überschuldet. Da der Kläger aber vorträgt, dass keinerlei stille Reserven vorhanden gewesen seien, das Bestehen solcher stillen Reserven hier auch nicht naheliegt und die Beklagte dem nicht mit konkretem Sachvortrag entgegengetreten ist, ist davon auszugehen, dass das Stammkapital schon damals um 876,63 € angegriffen war. Dies bedeutete, dass die Beklagte die wirtschaftliche Situation ihrer Gesellschaft spätestens ab diesem Zeitpunkt genau im Auge behalten musste, da nach dem im Jahr 2012 erwirtschafteten Jahresfehlbetrag von 83.612,08 € weiter auflaufende Verluste in 2013 schnell zur Überschuldung führen konnten. Die Aussagekraft der Handelsbilanz wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass die Beklagte behauptet, die eingebuchten Zahlungen auf eine angebliche Wettbewerbsvereinbarung in Höhe von 33.000,00 € seien in Wahrheit gar nicht fällig gewesen. Damit bezieht sich die Beklagte auf die Buchung auf dem Konto ..., welches auf Bl. 6 des Kontonachweises zur GuV (Anlage K 6) ausgewiesen ist. Dieses Vorbringen ist unerheblich. Denn wie der Kläger unter Vorlage der Anlagen K 11 und K 12 belegt hat, handelte es sich um von der Schuldnerin getätigte Zahlungen, die von ihrem Bankkonto abgeflossen waren. Solche Zahlungen sind selbstverständlich zu verbuchen, denn sie vermindern das Vermögen der Gesellschaft. Soweit die Beklagte möglicherweise vortragen will, dass diese Zahlungen unberechtigt gewesen seien, könnte dem allenfalls Bedeutung zukommen, wenn sich daraus ein liquider Rückzahlungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger ergeben hätte, der einzubuchen gewesen wäre. Einen solchen Anspruch hat die Beklagte aber nicht schlüssig dargelegt. Ihre Behauptung, der frühere Gesellschafter E. habe ein vereinbartes Wettbewerbsverbot nicht eingehalten, sondern die Beklagte bei Altkunden der Gesellschaft schlechtgemacht und massiv Abwerbung betrieben, ist zu pauschal, um beurteilen zu können, ob und in welchem Umfang der Gesellschaft deshalb Gegenansprüche gegen Herrn E. zugestanden haben könnten. Entgegen der von der Beklagten geäußerten Auffassung führt jedenfalls ein etwaiger Vertragsverstoß der anderen Seite nicht ohne Weiteres zur Nichtigkeit des zugrunde liegenden Vertrages. Ferner sind die vom Kläger mit dem Anlagenkonvolut K 6 vorgelegten vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertungen indiziell dafür, dass die Schuldnerin zum 30.09.2013 rechnerisch überschuldet war. Wie sich den Auswertungen für die Monate Mai bis September 2012 entnehmen lässt, wurde in diesem Zeitraum ein Verlust von kumuliert 35.323,59 € realisiert (vgl. die Berechnung auf S. 9 der Klage). Nach der vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung für die Zeit vom 01.01.2013 bis 24.10.2013 ergab sich ein Verlust von kumuliert 54.674,01 €. Zieht man hiervon den nach der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Zeitraum 01.10.2013 bis 24.10.2013 angefallenen Verlust von 23.281,21 € ab, wurde vom 01.01.2013 bis 30.09.2013 ein Verlust von 31.392,80 € eingefahren. Zwar ist es nur sehr naheliegend, nicht aber zwingend, dass dieser Verlust dazu geführt hat, dass das bereits zum Jahreswechsel 2012/2013 angegriffene Stammkapital vollständig aufgebraucht und die Gesellschaft überschuldet war. Die deshalb grundsätzlich erforderliche Erstellung eines genauen Überschuldungsstatus durch den für das Vorliegen einer Überschuldung beweisbelasteten Kläger würde aber voraussetzen, dass er auf die Summen- und Saldenlisten sowie auf die Buchungskonten für das Jahr 2013 der Schuldnerin zurückgreifen kann. Da der Kläger behauptet hat, dass ihm diese Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt worden seien, hat die Kammer der Beklagten mit Beschluss vom 11.06.2018 nach § 142 ZPO aufgegeben, diese Unterlagen vorzulegen. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat dazu mitgeteilt, dass sie dem Kläger bereits sämtliche Buchhaltungsunterlagen, Kontounterlagen, Rechnungsunterlagen usw. überlassen habe. Das hierzu in Bezug genommene Schreiben des Beklagtenvertreters vom 06.07.2017 (Anlage K 13) lässt jedoch erkennen, dass dem Kläger an Buchhaltungsunterlagen lediglich die hier mit dem Anlagenkonvolut K 6 vorgelegten und aus der Buchhaltung entwickelten betriebswirtschaftlichen Auswertungen der Schuldnerin übersandt wurden. Die mit der gerichtlichen Verfügung vom 16.07.2018 an die Beklagte gerichtete Aufforderung, sich zum Verbleib der vom Kläger angeforderten weiteren Buchhaltungsunterlagen zu äußern und ihre Beschaffung zu ermöglichen, ist unbeantwortet geblieben. Diese prozessuale Situation hat zur Folge, dass der Entscheidung die vom Kläger behauptete rechnerische Überschuldung zum 30.09.2013 zugrunde zulegen ist. Da nämlich dem beweisbelasteten Kläger der Nachweis einer rechnerischen Überschuldung durch eine Überschuldungsbilanz auf den 30.09.2013 nicht möglich ist, weil die Beklagte die ihr obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen verletzt hat, hat der Nachweis nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung als geführt zu gelten (vgl. BGH NJW 2007, 3130, Tz. 14; BGH ZIP 2012, 723, juris-Rn. 16). Auf erstgenannte Entscheidung hat die Kammer die Beklagte mit der Verfügung vom 16.07.2018 hingewiesen, sodass es sie entgegen ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 22.10.2018 nicht überraschen kann, dass die daraus folgenden Konsequenzen gezogen werden. Zum Bestehen einer positiven Fortbestehungsprognose wurde von der Beklagten nichts vorgetragen, sodass der Entscheidung zugrunde zu legen ist, dass die Schuldnerin zum 30.09.2013 nicht nur rechnerisch, sondern auch insolvenzrechtlich überschuldet war. 2. Die auf dem im Zeitraum 01.10.2013 bis 19.11.2013 durchgehend debitorisch geführten Geschäftskonto eingegangenen Zahlungen von insgesamt 52.462,29 € sind Zahlungen i.S.v. § 64 S. 1 GmbHG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff der Zahlungen bei der Anwendung von § 64 GmbHG weit auszulegen (BGH NJW 2000, 668; BGH NJW 2009, 1598 Tz. 12). Zahlung ist danach jede masseschmälernde Leistung. Eine solche liegt auch dann vor, wenn etwa ein Scheck auf ein debitorisch geführtes Konto der Gesellschaft eingezogen wird. Denn hierdurch kommt es zu einer verbotenen Zahlung an die Bank, weil sich das Aktivvermögen der Gesellschaft zulasten der Gläubigergemeinschaft und zum Vorteil der Bank verringert (BGH NJW 2000, 668; BGH NJW 2001, 304). In gleicher Weise wird der hier vorliegende Fall behandelt, dass Kunden der Gesellschaft veranlasst werden, auf ein debitorisches Geschäftskonto zu überweisen oder wenn ihr Geschäftsführer nichts dagegen unternimmt (BGH ZIP 2007, 1006, juris-Rn. 12; BGH ZIP 2014, 1523, juris-Rn. 16; BGH ZIP 2015, 1480, juris-Rn. 13). Der Geschäftsführer einer GmbH muss nämlich, wenn er schon seiner Insolvenzantragspflicht nicht rechtzeitig nachkommt, aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen allen Gesellschaftsgläubigern zugute kommen und nicht durch eine Verringerung der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank allein diese bevorzugt befriedigt wird. In einer solchen Situation gebietet es die auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers gemäß § 64 GmbHG, dass dieser ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei der Bank eröffnet und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern bekannt gibt, damit sie auf dieses Konto zahlen (BGH ZIP 2007, 1006, juris-Rn. 12). Anders verhält es sich allerdings, wenn die Bank, bei der das debitorische Geschäftskonto geführt wird, die Forderung, die durch die Überweisung erfüllt wurde, bereits vor Eintritt der Insolvenzreife sicherungshalber abgetreten war (BGH ZIP 2015, 1480, juris-Rn. 11; BGH, Urteil v. 3.5.2016 - II ZR 318/15 - Rn. 8 f.). Dann liegt ein bloßer Aktiventausch vor. Das kann namentlich bei einer zugunsten der Bank vereinbarten Globalzession der Fall sein. Die Bank ist dann ohnehin hinsichtlich der sicherungshalber abgetretenen Forderung der Gesellschaft absonderungsberechtigt. Die übrigen Gesellschafter werden daher nicht benachteiligt, wenn die Bank, an die alle Forderungen der Gesellschaft abgetreten waren, durch Zahlung auf das debitorische Bankkonto befriedigt wird. Die Beklagte macht hier geltend, dass ein solcher Ausnahmefall vorliege. Dem ist aber nicht zu folgen, denn ihr Tatsachenvortrag ergibt nicht, dass im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen noch eine Globalzession zugunsten der Bank bestanden haben könnte. Der Kontokorrentkreditvertrag vom 22.02.2008, den die Schuldnerin mit der damals noch als B. H.- und V. Bank AG firmierenden Bank geschlossen hat, beschränkt sich auf ein Kreditvolumen von 40.000,00 € und wurde ausdrücklich ohne besondere Sicherstellung gewährt (vgl. Anlagenkonvolut K 13). Wenn es in dem darauffolgenden Satz des Vertrags heißt, dass die bestehenden oder entstehenden Sicherungsrechte nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unberührt blieben, folgt daraus keine Sicherungszession von Forderungen an die Bank. Eine solche sehen die AGB-Banken nämlich nicht vor. Auch der im Kreditvertrag folgende Satz, wonach bestehende und/oder noch zu bestellende Sicherheiten nach Maßgabe der gesondert abgeschlossenen oder noch abzuschließenden Sicherungsverträge als Sicherheit für sämtliche Ansprüche aus der bankenmäßigen Verbindung dienen, hilft der Beklagten nicht weiter. Die von der Beklagten behauptete Globalzession zugunsten der Bank im Rahmen eines vorhergehend im Februar 2005 abgeschlossenen Kontokorrentkreditvertrages über 40.000,00 € wäre nämlich kein „gesondert“ abgeschlossener Sicherungsvertrag, sondern nur eine Nebenabrede eines solchen Kreditvertrages. Derartige Nebenabreden wären durch den ausdrücklich ohne gesonderte Sicherheiten geschlossenen Kreditvertrag vom 22.02.2008 ersetzt worden. Dass es einen gesondert abgeschlossenen Sicherungsvertrag mit einer Globalzession zugunsten der Bank gegeben habe, lässt sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen. Nur ein solcher gesonderter Sicherungsvertrag könnte aber nach dem Kreditvertrag vom 15.02.2008 fortgegolten haben. Vom Bestehen einer solchen gesonderten Sicherungsvereinbarung, die sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen lässt, ist im Übrigen auch die Bank nicht ausgegangen. Denn sonst wäre nicht erklärlich, warum sie im Rahmen der Insolvenz keine Absonderungsrechte geltend gemacht, sondern bei der Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren unter „Sicherheiten“ angegeben hat: „Sicherheiten bestehen nicht“. Vielmehr würde dies bedeuten, dass die Bank eine etwaige früher vereinbarte Globalzession, wie sie die Beklagte behauptet, durch den ausdrücklich ohne besondere Sicherstellung vereinbarten Kontokorrentkreditvertrag vom 22.02.2008 als erledigt angesehen hätte. Soweit die Beklagte ferner behauptet, im Februar 2005 hätten die Gesellschafter E. und T. außerdem jeweils selbstschuldnerische Bürgschaften gestellt, kommt es für die Entscheidung nicht darauf an. 3. Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur rechtzeitigen Insolvenzantragstellung wenigstens fahrlässig verletzt und hierdurch gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verstoßen. Vergeblich wendet die Beklagte ein, dass sie erst aufgrund der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Monat Oktober 2013 eine krisenhafte Situation festgestellt und darauf am 18.11.2013 Insolvenzantrag gestellt habe, was fristgerecht sei. Nach dem der Beklagten damals vorliegenden vorläufigen Jahresabschluss zum 31.12.2012 (Anlage K 5) war das Stammkapital nach den damaligen Berechnungen zu diesem Zeitpunkt um 2.930,60 € angegriffen. Dies musste für die Beklagte Anlass sein, die weitere wirtschaftliche Entwicklung der Schuldnerin genau zu beobachten. Denn nach der vorläufigen Bilanz zum 31.12.2012 belief sich der im Jahr 2012 erwirtschaftete Verlust auf 85.666,00 €. Wenn sich diese Entwicklung im Jahr 2013 fortsetzen würde, würde binnen weniger Monate Insolvenzreife bestehen. Die Zahlen aus der endgültigen Bilanz auf den 31.12.2012 (Anlage K 10), die der Kläger später hat fertigstellen lassen, ergeben kein nennenswert günstigeres Bild (Stammkapital angegriffen um 876,63 €, Verlust in 2012: 83.612,03 €). Die Beklagte hatte vor diesem Hintergrund die Verpflichtung, Monat für Monat die betriebswirtschaftlichen Auswertungen zeitnah zu erstellen oder erstellen zu lassen und zu überprüfen. Wäre dies geschehen, hätte sie die spätestens zum 30.09.2012 eingetretene Überschuldung sogleich festgestellt und Insolvenz anmelden müssen. Die Erkennbarkeit der Insolvenzreife wird vermutet (BGH ZIP 2012, 1557, juris-Rn. 10). Keine andere Beurteilung erlaubt die in § 15a Abs. 1 InsO geregelte Antragsfrist von 3 Wochen, die die Beklagte offenbar für sich in Anspruch nehmen will. Die 3-Wochen-Frist ist keine Antragsfrist im verfahrensrechtlichen Sinne, sondern gewährt dem Geschäftsführer eine Zeitspanne von maximal 3 Wochen, die er nur so lange in Anspruch nehmen darf, wie eine objektive Aussicht besteht, die eingetretene Insolvenz vor Ablauf der Frist wieder zu beseitigen (K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 64 Rn. 163 m.w.N.). Das Gesetz verlangt die Insolvenzantragstellung ohne schuldhaftes Zögern. Etwaige Sanierungsmöglichkeiten sind innerhalb von maximal 3 Wochen abzuklären. Dass solche realistischen Bemühungen angestellt worden sind und welche Prüfungsdauer dafür angefallen ist, trägt die Beklagte nicht vor. Sie hätte deshalb sogleich nach Eintritt der Überschuldung Insolvenzantrag stellen müssen und konnte nicht noch 3 Wochen zuwarten. 4. Kosten- und Vollstreckbarkeitsentscheidung beruhen auf §§ 91, 709 ZPO. Der Kläger nimmt die Beklagte als ehemalige Geschäftsführerin einer insolventen Gesellschaft wegen Insolvenzverschleppung auf Zahlung in Anspruch. Der Kläger ist Insolvenzverwalter der B./ S. I.- u. K.- S. GmbH. Die Beklagte ist die ehemalige Alleingeschäftsführerin der Schuldnerin. Die Schuldnerin wurde im August 1989 von den damaligen Gesellschaftern E. und T. gegründet. Geschäftszweck war die Entwicklung und Durchführung von Image- und Kommunikationsstrategien sowie Werbung aller Art. Die Schuldnerin unterhielt bei der B. H.- u. V. Bank AG ein Geschäftskonto mit einem Kreditrahmen von 40.000,00 €. Hierfür galten die im Februar 2008 vereinbarten Bedingungen, die im Einzelnen aus dem Anlagenkonvolut K 13 ersichtlich sind. Mit notariellem Vertrag vom 21.06.2012 erwarb die Beklagte von den Vorgesellschaftern sämtliche Anteile an der Schuldnerin. Sie bestellte sich zur alleinigen Geschäftsführerin. Im Zeitraum 04.10.2013 bis 29.11.2013 gingen Zahlungen von Schuldnern der Gesellschaft im Umfang von insgesamt 52.467,29 € auf dem in diesem Zeitraum durchgehend im Soll geführten Geschäftskonto der Schuldnerin ein. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Zahlungen wird auf die Aufstellung auf S. 11 der Klage sowie auf die Kontoauszüge gemäß Anlagenkonvolut K 7 verwiesen. Am 19.11.2013 stellte die Beklagte beim Amtsgericht H. wegen Überschuldung einen Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 04.03.2014 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens zum 30.09.2013 überschuldet gewesen. Nachdem das Stammkapital per 31.12.2012 in Höhe von 876,33 € angegriffen gewesen sei, hätten die allein schon aus den betriebswirtschaftlichen Auswertungen für Mai bis September 2013 ersichtlichen Verluste von 35.323,59 € zur Überschuldung geführt. Das sei auch für die Beklagte erkennbar gewesen. Der Kläger beantragt, wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestreitet, dass die Schuldnerin bereits per 30.09.2013 überschuldet gewesen sei. Im Jahr 2012 seien Zahlungen von 33.000,00 € als Vergütung für eine angebliche Wettbewerbsvereinbarung gebucht worden, die gar nicht fällig gewesen seien, weil die zugrunde liegende Vereinbarung nichtig gewesen sei. Außerdem sei die vorgelegte vorläufige betriebswirtschaftliche Auswertung für den Zeitraum 01.01.2013 bis 24.10.2013 im Hinblick auf eine Überschuldung nicht aussagekräftig. Sie, die Beklagte, habe zum ersten möglichen Zeitpunkt, in dem sie habe erkennen können, dass womöglich eine Krisensituation eintrete, innerhalb von 3 Wochen den Insolvenzantrag gestellt. Vor dem 30.10.2013 habe sie eine etwaige finanzielle Schieflage der Schuldnerin nicht feststellen können. Das sei ihr erst möglich gewesen, nachdem ihr die entsprechende betriebswirtschaftliche Auswertung vorgelegen habe. Außerdem sei zu beachten, dass die Schuldnerin im Zuge der Einräumung eines Kontokorrentkreditrahmens von 40.000,00 € im Februar 2005 eine Globalzession zugunsten der H. Bank vorgenommen habe. Auf diese Sicherheit habe die Bank zu keiner Zeit verzichtet. Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.