330 O 63/11

Leitsatz: 1. Der Einsatz eines Kunden zur Übermittlung von schriftlichen Vertragsunterlagen zur Zeichnung eines Wertpapierzertifikates an einen anderen Kunden im Rahmen einer Gefälligkeit ist nicht als Teil von organisatorischen Bedingungen bzw. eines organisierten Vertriebssystems anzusehen, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen. Auch wenn in der systematischen Nutzung von Telefon, E-Mail, Briefen und Telefax durch die Bank ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem zu erkennen sein wird, steht die „Verwendung“ eines Kunden als Boten aus Gelegenheit außerhalb dieses Systems und ist keine systematische Nutzung eines Fernkommunikationsmittels, sondern erfolgt zufällig. Dann liegen die Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB vor, so dass gerade kein Fernabsatzgeschäft gegeben ist.(Rn.37) 2. Der Wertpapierkunde hat damit hier keinen Anspruch auf Rückgewähr seines Anlagebetrages, ihm steht kein Widerrufsrecht seiner telefonisch erteilten Wertpapierorder gemäß §§ 355, 312d BGB zu, da kein Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b BGB vorliegt.(Rn.32) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückgewähr seines Anlagebetrages gemäß §§ 357, 346 BGB. Ihm steht kein Widerrufsrecht gemäß §§ 355, 312 d BGB zu. Nach § 312 d BGB steht dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Der Erwerbsvertrag für die streitgegenständlichen Zertifikate ist jedoch bereits nach dem Vortrag des Klägers kein Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312 b BGB. 1. Nach § 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB sind Fernabsatzverträge Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Fernkommunikationsmittel sind Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste (§ 312 b Abs. 2 BGB). Ausnahmsweise liegt trotz ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln kein Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgt (§ 312 b Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BGB). Wie sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 15 der Richtlinie 2002/65/EG vom 23.09.2002 ergibt, ist der Begriff des Vertragsschlusses weit zu verstehen und umfasst die Phase vom Angebot über die Verhandlung bis zum eigentlichen Vertragsabschluss. Die Existenz eines organisierten Vertriebssystems verlangt, dass der Unternehmer in personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebes die Voraussetzungen organisatorisch geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen. Geschäfte, die unter gelegentlichem, eher zufälligem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden, scheiden aus dem Anwendungsbereich aus (Bundestags-Drucksache 14/2658, S. 30). 2. Danach sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für einen Fernabsatzvertrag auch nach dem Vortrag des Klägers nicht erfüllt. Es kann dabei im Ergebnis offen bleiben, ob das Vorliegen eines Fernabsatzgeschäfts bereits deswegen zu verneinen ist, weil im Rahmen des am 07.05.2007 geführten persönlichen Gesprächs mit dem Kläger bereits über das Zertifikat – wenn auch nicht in Einzelheiten – gesprochen wurde. Denn der Kläger hat mit seinem Vorbringen, Frau Dr. G. habe ihm am 25.05.2007 auf Bitte des Zeugen Gr. von ihrem Gespräch mit diesem die vom Zeugen Z. vorbereiteten Unterlagen, zu denen der Depot-Eröffnungsantrag, der Cashkontovertrag und der als Anlage B 2 vorgelegte Wertpapierauftrag gehört hätten, mitgebracht, die Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand des § 312 b Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BGB vorgetragen. Mit Einschaltung von Frau Dr. G. ist nicht der gesamte – wie dargelegt weit zu verstehende – Vertragsschluss "im Rahmen" eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgt. Zwar ist der Einsatz von Dr. G. als Botin nicht als Einsatz eines Direktkommunikationsmittels anzusehen (vgl. hierzu BGHZ 160, 393, 398). Der Einsatz einer Kundin zur Übermittlung von schriftlichen Vertragsunterlagen an einen anderen Kunden im Rahmen einer Gefälligkeit ist jedoch nicht als Teil von organisatorischen Bedingungen bzw. eines organisierten Vertriebssystems anzusehen, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfts zu bewältigen. Auch wenn in der systematischen Nutzung von Telefon, E-Mail, Briefen und Telefax durch die Beklagte ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem zu erkennen sein wird, steht die „Verwendung“ einer Kundin als Botin aus Gelegenheit außerhalb dieses Systems und ist keine systematische Nutzung eines Fernkommunikationsmittels, sondern erfolgt zufällig. Aus diesem Grunde ist auch unerheblich, ob das "Cash-Konto", das der Kläger zur Abwicklung des streitgegenständlichen Geschäfts abschloss, regelmäßig im Wege des Fernabsatzes eröffnet und unterhalten wird. 3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger vorträgt, er habe bereits vor dem 25.05.2007 telefonisch gegenüber dem Zeugen Z. die Kauforder bestätigt bzw. das Zertifikat geordert. Aus seinem weiteren Vortrag ergibt sich, dass damit der Vertrag noch nicht abgeschlossen sein sollte. Danach habe der Zeuge Z. auf die telefonisch erteilte bzw. bestätigte Order gesagt, er wolle die entsprechenden Unterlagen vorbereiten und dem Kläger zur Verfügung stellen. Hieraus folgt, dass es mit der fernmündlichen Order durch den Kläger für den Abschluss des Kaufvertrages nicht sein Bewenden haben sollte, sondern hierfür noch schriftliche Erklärungen des Klägers erforderlich waren. Dies ergibt sich auch aus der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 29.05.2012, wonach „natürlich die Sache schriftlich noch fixiert werden musste“ (Protokoll vom 29.05.2012, S. 5 unten, Bl. 116 d. A.), auch wenn die Sache für ihn eigentlich schon nach dem Telefonat mit dem Zeugen Z. abgeschlossen gewesen sei. 4. Der Einsatz eines Fernkommunikationsmittels außerhalb eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems bei der ursprünglichen Order im Mai 2007 wirkt auf die Erhöhung des Zeichnungsumfangs im August 2007 fort. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1, 2 ZPO. Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Wertpapiergeschäfts nach Widerruf nach Fernabsatzrecht. Der Kläger, der Rechtsanwalt und Steuerberater ist, begleitete am 07.05.2007 die benannte Zeugin Dr. G., mit der er sich Büroflächen teilt, zu einem ca. zweistündigen Beratungsgespräch in der Filiale der Beklagten in der D. Straße in H.. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger noch nicht Kunde der Beklagten. An dem Gespräch nahmen von Seiten der Beklagten die Zeugen Z. und Gr. teil. Gegenstand des Beratungsgesprächs war die Anlage von Vermögen von Frau Dr. G.. Nachdem Frau Dr. G. verschiedene Anlageformen vorgestellt worden waren, kündigten die Berater am Ende des Gesprächs die bevorstehende Ausgabe eines Zertifikats an, an dem auch der Kläger Interesse zeigte. Es wurde unstreitig über die Abhängigkeit der Wertentwicklung von der Entwicklung des Index Euro Sto... 50 und über die Ausstattung mit einem Sicherheitspuffer, der zu jenem Zeitpunkt noch nicht konkret ausgestaltet war, gesprochen. Welche Details im Übrigen angesprochen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger und Frau Dr. G. baten um Übersendung der Produktinformationen, die zum Zeitpunkt des Gesprächs noch nicht vorlagen. Am Ende des Gesprächs fragte der Zeuge Z. den Kläger nach dessen Personalausweis, um eine Kopie davon zu fertigen und so für den Fall des Zustandekommens der Geschäftsverbindung die persönlichen Daten erfasst zu haben. Der Zeuge Gr. fertigte sodann die Kopie. Mit E-Mail vom 09.05.2007 teilte der Kläger dem Zeugen Z. sodann seine weiteren Kontaktdaten mit (Anlage K 7). Am 11.05.2007 wurden dem Kläger und Frau Dr. G. per E-Mail die Produktinformationen zu dem streitgegenständlichen „H. Express Bonus Zertifikat“ der Emittentin H.N. Bank zugeleitet (Anlage K 2 und 8). Danach hatte das Zertifikat eine Zeichnungsfrist vom 21.05.2007 bis zum 31.08.2007 bei Möglichkeit einer vorzeitigen Schließung. Der 31.08.2007 sollte der Feststellungstag für die Festlegung des Anfangswertes, d. h. des Schlusskurses des Euro Sto... 50-Index an diesem Tag, sein. Das Zertifikat hatte eine maximale Laufzeit bis zum 01.10.2012 (letzter Bewertungstag). Bei entsprechender Entwicklung des zugrunde liegenden Index sollte eine vorzeitige Rückzahlung mit Bonus zu jährlichen Stichtagen möglich sein. Der anfängliche Ausgabekurs lag bei 100,-- EUR pro Zertifikat. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen. Am 18.05.2007 fragte der Zeuge Z. per E-Mail beim Kläger an, ob Interesse an einem Folgegespräch bestehe. Ende Mai 2007 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten, Zertifikate für 50.000,00 EUR erwerben zu wollen. Die Einzelheiten hierzu sind streitig. Unstreitig ist, dass der Kläger nicht über ein Widerrufsrecht nach Fernabsatz belehrt wurde. Unter dem Datum 25.05.2007 beantragte der Kläger die Eröffnung eines Depots bei der Beklagten und unterzeichnete einen Antrag auf Eröffnung eines sogenannten Cashkontos (Anlage K 9). Unter dem 29.05.2007 übersandte der Zeuge Gr. dem Kläger die als Anlage K 1 vorgelegte Zeichnungsbestätigung für das „H. Express Bonus Zertifikat“. Am 06.08.2007 erhöhte der Kläger seine Anlagesumme auf 65.000,00 EUR per Fax und Brief (Anlage K 3), wobei gleichzeitig die Zeichnung durch Frau Dr. G. von 300 Stück auf 150 Stück reduziert wurde (Anlage K 10). Am 15.08.2007 erteilte die Beklagte dem Kläger die Wertpapier-Abrechnung. Der Anlagebetrag sollte am 04.09.2007 vom Konto des Klägers abgebucht werden. Die Beklagte belastete das Konto des Klägers in Höhe von 65.000,00 EUR und schrieb dem Depot des Klägers die Zertifikate gut. Mit Schreiben vom 07.01.2011 (Anlage K 5) erklärte der Kläger unter Berufung auf ein Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen den Widerruf der auf den Erwerb der Zertifikate gerichteten Willenserklärungen gegenüber der Beklagten. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 31.01.2011 (Anlage K 6), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Der Kläger behauptet, bereits am 07.05.2007 habe er erklärt, für Zertifikate eine Anlagesumme von 50.000,00 EUR einsetzen zu wollen, worauf ihn der Zeuge Z. nach seinen Vermögensverhältnissen gefragt habe, woraufhin der Kläger erklärt habe, dass er hierzu keine Angaben machen wolle. Es seien ihm in diesem Gespräch auch bereits die Basisinformationen zur Vermögensanlage in Wertpapieren überlassen worden. Zudem hätten die Zeugen Gr. und Z. ihm auf seine Nachfrage dieselben Sonderkonditionen für die Berechnung der Gebühr für die Verwahrung von Wertpapieren für den Fall der Depoteröffnung wie für Frau Dr. G. in Aussicht gestellt. Der Kläger behauptet, er habe in einem Telefonat am 21., 22. oder 23.05.2007 gegenüber dem Zeugen Z. die Kauforder bestätigt bzw. das Zertifikat geordert. Der Zeuge Z. habe Unterlagen vorbereiten und ihm zukommen lassen wollen. Am 21.05.2007 habe Frau Dr. G. den Zeugen Gr. angerufen, um mit ihm einen Anschlusstermin nach dem 07.05.2007 zu vereinbaren (was die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet). Dabei habe man sich auf den 25.05.2007 um 14.30 Uhr verständigt. Es habe ein Gespräch zwischen Frau Dr. G. und dem Zeugen Gr. stattgefunden. Er sei am 25.05.2007 nicht in der Filiale gewesen. Bei dem Gespräch habe Frau Dr. G. ihren Depoteröffnungsantrag erhalten und in der Filiale unterzeichnet. Die entsprechenden Kauforder für die Anlagen, für die sie sich entschieden hatte, habe der Zeuge Gr. für sie vorbereiten wollen, zur Unterzeichnung der Order selbst sei es nicht gekommen. Der Kläger behauptet, der Zeuge Gr. habe Frau Dr. G. in dem Gespräch am 25.05.2007 Unterlagen mit der Bitte übergeben, diese an den Kläger weiter zu reichen. Sie habe ihm, dem Kläger, die Unterlagen noch an demselben Tag in den gemeinsam genutzten Büroflächen übergeben. Er habe diese Unterlagen, zu denen der Depot-Eröffnungsantrag, der Cashkontovertrag sowie der Wertpapierauftrag an die Beklagte gehört hätten, am selben Tag in seinem Büro unterschrieben und sie abends nach Dienstschluss auf den Weg zur Beklagten gebracht und sie in den Briefkasten geworfen. Am 29.05.2007 habe der Zeuge Gr. bei ihm angerufen und sich nach dem Interesse des Klägers am Erwerb des Zertifikats erkundigt. Er, der Kläger, habe sich gewundert, da der Kauf aufgrund des mit dem Zeugen Z. geführten Telefonats bereits vorbereitet gewesen sei. Ihm sei aber klar gewesen, dass dem Zeugen Gr. zu diesem Zeitpunkt die von ihm unterzeichneten Unterlagen noch nicht vorgelegen hätten, und am Telefon erklärt, in Höhe von 50.000,00 EUR das Zertifikat erwerben zu wollen. Daraufhin sei der Zeichnungsauftrag vom Zeugen Gr. erstmals im System der Beklagten erfasst worden. Der Kläger behauptet weiter, das Zertifikat sei erst ab dem 07.09.2007 an der Wertpapier-Börse Hamburg gehandelt worden. Auf seine Nachfrage habe der Zeuge Gr. in einem Telefonat am 06.01.2011 bestätigt, dass die Order zum Erwerb des Zertifikats am 29.05.2007 erteilt worden sei. Der Kläger meint, der Vertrag sei im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems zustande gekommen. Er trägt dazu vor, dass die Beklagte die sachlichen und organisatorischen Mittel zur Verfügung gestellt habe, die erforderlich sind, um regelmäßig Geschäfte im Fernabsatz zu bewältigen. Der Kläger hat zunächst die Zahlung von 65.000,00 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Zertifikate sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten beantragt. Nachdem ihm nach Endfälligkeit des Zertifikats mit Wertstellung vom 08.10.2012 für die streitgegenständlichen Zertifikate 37.823,50 EUR zurückgezahlt worden sind, beantragt er nunmehr, die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 27.176,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 65.000,00 seit dem 29.01.2011 bis zum 07.10.2012 und aus € 27.176,50 seit dem 08.10.2012 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, in dem Gespräch am 07.05.2007 sei auch über die Verzinsung und die Laufzeit des Zertifikats gesprochen worden. Der Kläger habe dann in einem persönlichen Gespräch am 25.05.2007, das er mit den Zeugen Gr. und Z. in der Filiale der Beklagten geführt habe, nicht nur den Depotantrag gestellt, sondern nach Zuordnung einer Depotnummer einen Wertpapierkaufauftrag über die streitgegenständlichen Zertifikate über einen Betrag von 50.000,00 EUR erteilt. In dem Termin am 25.05.2007 sei auch über die Sonderkonditionen für den Depotvertrag gesprochen worden. Es seien erst an diesem Tag die „Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren“ übergeben worden. Der Kläger habe außerdem um die Übersendung einer Zeichnungsbestätigung gebeten. Die Beklagte behauptete, das Zertifikat sei schon ab dem 31.08.2007 an der Wertpapierbörse Hamburg gehandelt worden. Die Beklagte meint, dass die fragliche Order nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems im Sinne von § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgt sei. In diesem Zusammenhang behauptet sie, das sie kein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- und Dienstleistungssystem unterhalte. Auch schließe das persönliche anbahnende Gespräch am 07.05.2007 bereits die Anwendung der fernabsatzrechtlichen Vorschriften aus. Insbesondere sei ein Widerrufsrecht ohnehin nach § 312 d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen, da es sich bei dem Erwerb der streitgegenständlichen Anleihe um eine Finanzdienstleistung handele, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliege, auf die die Beklagte keinen Einfluss habe und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten könnten. Weiter sei das Widerrufsrecht jedenfalls nach § 312 d Abs. 3 Nr. 1 BGB erloschen, da der Kläger mit der mündlichen Abgabe der Kauforder den für § 312 d Abs. 3 Nr. 1 BGB a. F. erforderlichen „ausdrücklichen Wunsch“ zur vollständigen Erfüllung des Vertrags erklärt habe. Die Beklagte beruft sich zudem auf Verwirkung und behauptet, der Kläger habe in einem Telefonat mit dem Zeugen Z. am 09.10.2008 und im persönlichen Gespräch mit dem Zeugen Gr. am 23.07.2010 seine Anlageentscheidung aus dem Jahre 2007 bekräftigt. Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 30.01.2012, 29.05.2012 und 10.12.2012. Das Gericht hat den Kläger persönlich gemäß § 141 ZPO angehört und Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschluss vom 13.03.2012 (Bl. 93 f. d. A.). Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 29.05.2012.