404 O 128/09

Leitsatz: 1. Ein Schenkungsversprechen liegt nur dann vor, wenn sich eine Partei gegenüber der anderen verpflichtet, eine unentgeltliche Leistung zu erbringen. Unentgeltliche Leistungen sind nur Zuwendungen, die ohne bzw. unabhängig von einer Gegenleistung erfolgen und bei denen sich die Parteien über die Unentgeltlichkeit einig sind. Eine den Erwerb rechtfertigende, und damit eine objektiv unentgeltliche Zuwendung ausschließende Gegenleistung muss nicht notwendig Geldwert besitzen oder auch nur vermögensrechtlicher Natur sein.(Rn.30) 2. Im Bereich gesellschaftsrechtlicher Verbindungen ist anerkannt, dass zwischen Gesellschaft und Gesellschafter vielfach Leistungen causa societatis erbracht werden, für die keine rechtlich begründete Leistungspflicht besteht, deren Gewährung aber deswegen nicht als rechtsgrundlos oder unentgeltlich anzusehen ist. So werden etwa Finanzierungszusagen oder Kreditsicherheitenstellungen häufig ohne unmittelbare Gegenleistung im Rechtssinne, wohl aber vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der Gesellschafter davon eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage verspricht (vgl. BGH, 8. Mai 2006, II ZR 94/05=WM 2006, 1202).(Rn.32) 3. Die Vorschrift des § 301 Satz 1 AktG über den Höchstbetrag der Gewinnabführung ist nicht über ihren Wortlaut hinaus auf gewinnunabhängige Festvergütungen an stille Gesellschafter anzuwenden, die als Aufwand in die Gewinn- und Verlustrechnung eingehen und daher in die der Verwendung des festgestellten Gewinns vorgelagerten Ebene der Gewinnermittlung gehören (vgl. LG Bonn, 10. Januar 2006, 11 O 79/05=AG 2006, 465).(Rn.40) 4. Ein bei Vorliegen eines Teilgewinnabführungsvertrages im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG von der Gesellschaft gegenüber dem stillen Gesellschafter abgegebenes Zahlungsversprechen, das ihm einmalig eine Vergütung trotz eines negativen Jahresergebnisses gewährt, muss sich an § 301 AktG messen lassen. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es zu verhindern, dass eine Gesellschaft auf Grund von Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden Gewinns verpflichtet wird, mehr an Gewinn abzuführen, als sie tatsächlich erwirtschaftet hat. Eine Sonderzuwendung an stille Gesellschafter, die aus während der Vertragsdauer nicht aufgelösten Gewinnrücklagen gedeckt ist, kann damit eine zulässige Gewinnausschüttung nach dem Ausnahmetatbestand des § 301 Satz 2 AktG darstellen.(Rn.41) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.675.759,14 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01. Juni 2009 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Klage ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet der Klägerin eine Zahlung in Höhe der Vergütung für die Stille Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 in Höhe der Klageforderung zu zahlen. Gemäß dem Schreiben ihrer Vorstandsmitglieder Prof. Dr. N. und R. vom 21.12.2008 - vorgelegt als Anlage K 4 - hat die Beklagte gegenüber der Klägerin erklärt, der Klägerin werde „die Vergütung für die stille Einlage in der vertraglich vereinbarten Höhe im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die H. N... Bank AG für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweist und eine Vergütungszahlung aus diesem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregeln ganz oder teilweise entfallen würde". Die Klägerin hat dieses Angebot angenommen, in dem sie - dem Wunsch der Beklagten entsprechend - den beigefügten Änderungsvertrag (vorgelegt als Anlage K 6) zu dem Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft (vorgelegt als Anlage K 1) unterzeichnet und an die Beklagte zurückgesandt hat. Damit ist zwischen den Parteien eine verbindliche Einigung zustande gekommen, die Beklagte zur Bezahlung der Vergütung aus dem Vertrag über die Stille Beteiligung für das Jahr 2008 auch dann verpflichtete, wenn ansonsten ein Anspruch gemäß § 2 Abs. 5 des Vertrages nicht bestanden hätte. Das Gericht vermag die Auffassung der Beklagten, dass sich aus der Erklärung ihrer Vorstandsmitglieder keine rechtsverbindliche Verpflichtung zur Auszahlung der Gewinnbeteiligung ergibt, nicht zu teilen. Auch wenn die Beklagte ihre Zahlungszusage ohne rechtliche Verpflichtung, mit den Worten der Beklagten: "freiwillig", erteilt hat, kann ihre Erklärung nicht allein deswegen als unverbindlich angesehen werden. Zweifel am Rechtsbindungswillen können bei einer von zwei Vorstandsmitgliedern einer Großbank schriftlich abgefassten Erklärung, eine bestimmte Zahlung leisten zu wollen, ohnehin nicht bestehen. Nach der Gegenzeichnung und Rücksendung des von der Beklagten übersandten schriftlichen Änderungsvertrages (Anl. K 6) waren für die Klägerin nach dem für die Auslegung von Willenserklärungen maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont die Erklärungen der Beklagten nur so zu verstehen, dass damit eine unbedingte, nämlich vom Eintritt des geschäftlichen Erfolges im Jahre 2008 unabhängige, Zahlungspflicht des Entgelts für die stille Beteiligung begründet werden sollte. Das Schreiben der Beklagten vom 21.12.2008 ist rechtlich als Offerte eines selbständigen abstraktes Zahlungsversprechen im Sinne von § 780 BGB anzusehen. Aus dem Inhalt geht deutlich hervor, dass die Beklagte nicht etwa nur in Aussicht stellen wollte, bei einem negativen Geschäftsergebnis im Jahre 2008 eventuell, oder unter Vorbehalt der Zustimmung der EU- Kommission, den stillen Anlegern eine Vergütung zu zahlen oder dass sie sich die endgültige Entscheidung darüber noch vorbehalten wollte. Vielmehr kommt in dem Schreiben der Wille der Beklagten zur Eingehung eines verbindlichen Zahlungsversprechens eindeutig zum Ausdruck. Die von der Beklagten verwandten Formulierungen, nämlich „bestätigen wir Ihnen hiermit, dass wir trotz des derzeit zweifelsohne schwierigen Marktumfeldes die Vergütung für Ihre Stillen/n Einlage/n für das Geschäftsjahr 2008 in voller Höhe auszahlen" und „Die Vergütung für die stille/n Einlage/n in der vertraglich vereinbarten Höhe wird Ihnen im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen...", machen deutlich, dass es der Beklagten seinerzeit nicht nur, wie die Beklagte jetzt behauptet, um die Ankündigung einer freiwilligen Leistung, sondern die Abgabe eines verbindlichen Zahlungsversprechens ging. Dieses Angebot hat die Klägerin unstreitig angenommen. Die nach § 780 BGB vorausgesetzte Schriftform ist gewahrt, da es insoweit nur auf die Schriftform der Erklärung des Versprechenden ankommt, während die Annahme auch formlos erfolgen kann (Palandt- Sprau, BGB, 68. Aufl., § 780 Rdnr. 6). Entgegen der Ansicht der Beklagten bedurfte der Vertrag zu seiner Wirksamkeit auch nicht der notariellen Beurkundung gemäß § 518 BGB. Das Versprechen der Beklagten, der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweis eines Jahresfehlbetrages eine Vergütung zu zahlen, ist kein Schenkungsversprechen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich eine Partei gegenüber der anderen verpflichtet eine unentgeltliche Leistung zu erbringen. Unentgeltliche Leistungen sind nur Zuwendungen, die ohne bzw. unabhängig von einer Gegenleistung erfolgen und bei denen sich die Parteien über die Unentgeltlichkeit einig sind. Eine den Erwerb rechtfertigende, und damit eine objektiv unentgeltliche Zuwendung ausschließende, Gegenleistung muss nicht notwendig Geldwert besitzen oder auch nur vermögensrechtlicher Natur sein (Palandt-Sprau, aaO, § 516 Rdnr. 8; Münch-Komm-Kollhosser, BGB, 4. Aufl., § 516 Rdnr. 24). In diesem Sinne war die Erklärung der Beklagten weder objektiv noch subjektiv unentgeltlich, denn das Versprechen der Vergütungszahlung erfolgte nicht ohne Gegenleistung, sondern als Ausgleich für die Überlassung des Anlagekapitals im Rahmen des zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrages über die Errichtung einer stillen Gesellschaft. Zwar war die Beklagte vertraglich nicht verpflichtet, der Klägerin im Falle eines negativen Geschäftsergebnisses einen Ausgleich für die Anlage zu zahlen, aber die Motivation der Beklagten, der vertraglichen Absprache zuwider dennoch einen Ausgleich zukommen zu lassen, war nicht altruistisch. Wie aus dem Protokoll über die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.12.2008 (Anl. K 9) hervorgeht, sah die Beklagte bei Nichtbedienung der stillen Gesellschafter den künftigen Geschäftserfolg bedroht. Dort ist wörtlich ausgeführt: "Vielmehr hätte ein Ausfall der Bedienung 2008 angesichts der aktuellen Finanzmarktkrise und des eingetretenen Vertrauensverlustes in das Finanzmarktsystem unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung für die Gesellschaft." Die Beklagte verfolgte mit der Zahlung der an sich nicht geschuldeten Vergütung für das Jahr 2008 offenbar das Ziel die stillen Gesellschafter dazu zu bewegen, das der Beklagten zur Verfügung überlassene Kapital nicht abzuziehen, sondern im Geschäftsbetrieb der Beklagten zu belassen. Auch wenn dies mangels vertraglicher Abmachung keine eigentliche Gegenleistung für die außerplanmäßige Bedienung der stillen Beteiligung im Jahr 2008 gewesen sein mag, reicht die Absicht der Beklagten, auf diese Weise die stillen Gesellschafter zur Fortsetzung des Vertrages zu bewegen, für die Annahme eines entgeltlichen Geschäfts - mindestens in subjektiver Hinsicht - aus. Ziel der Beklagten war gerade nicht, ihre stillen Gesellschafter zu "beschenken". Die an sich nicht geschuldete Änderung der Vergütungsregelung aus dem stillen Gesellschaftsvertrag hatte ihre Grundlage in einer wirtschaftlich vernünftigen Abwägung unter Berücksichtigung der geschäftlichen Interessen der Beklagten. Die von der Beklagten verfolgte Absicht, über eine an sich nicht geschuldete Bedienung der Einlage für das Jahr 2008 die stillen Gesellschafter zu einer Fortsetzung des Beteiligungsvertrages zu bewegen, stellt zudem eine durch das Beteiligungsverhältnis selbst konditionierte Leistung dar. Im Bereich gesellschaftsrechtlicher Verbindungen ist anerkannt, dass zwischen Gesellschaft und Gesellschafter vielfach Leistungen erbracht werden, für die keine rechtlich begründete Leistungspflicht besteht, deren Gewährung aber deswegen nicht als rechtsgrundlos oder unentgeltlich anzusehen ist (Leistungen "causa societatis). So hat der Bundesgerichtshof entschieden (Urteil vom 08.05.2006, II ZR 94/05, zitiert nach juris), dass etwa Finanzierungszusagen oder Kreditsicherheiten eines Gesellschafters häufig ohne unmittelbare Gegenleistung im Rechtssinne, wohl aber vor dem Hintergrund abgegeben werden, dass sich der Gesellschafter davon eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage entspricht (BGH, aaO, Rdnr. 12). In solchen Fällen ist ein Rückgriff wegen eines nicht formgerecht erteilten Schenkungsversprechens ausgeschlossen. Nach Auffassung des Gerichts hat für die vorliegend zu entscheidende Fallkonstellation nichts anderes zu gelten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Versprechen der Leistung der Sonderzahlung auch nicht mangels Beachtung der Formvorschriften über die Änderung von Unternehmensverträgen unwirksam. Die Beklagte hat allerdings zutreffend dargelegt, dass ein Vertrag über die Eingehung einer stillen Beteiligung bei einer Aktiengesellschaft in der Regel als Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anzusehen ist. Daraus folgt, dass die Änderung eines solchen Vertrages der Schriftform bedarf (§§ 295, 293 Abs. 3 AktG), der Zustimmung der Hauptversammlung unterliegt (§§ 295, 293 Abs. 1 AktG) und die Änderung erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird (§§ 295, 294 Abs. 2 AktG). Richtig ist auch, dass diesen Anforderungen im Hinblick auf die zugesagte Bedienung der Gewinnbeteiligung nicht genügt wurde, obwohl darin eine Modifikation der Vertragsbedingungen und damit eine nach § 295 AktG zu beurteilende Änderung der Vertragsinhalts liegen kann. Dieser Rechtslage war man sich auf Seiten der Beklagten sehr wohl bewusst. Wie die Behandlung des in gesonderter Urkunde errichteten Änderungsvertrages vom 19.12.2008/09.01.2007 (Anl. K 6) zeigt, war die Beklagte sich darüber im Klaren, dass eine Änderung des stillen Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Hauptversammlung und im Eintragung im Register bedurfte. Das hat die Beklagte hinsichtlich der Änderung der Verlustzuweisung für das Geschäftsjahr 2008 in dem von beiden Parteien unterzeichneten Vertrag ausdrücklich so festgehalten (Anl. K 6, § 2 Abs. 1), den Vertragschluss in der Hauptversammlung vom 02.02.2009 zur Abstimmung gestellt und nach entsprechender Beschlussfassung zum Handelsregister angemeldet. Aus welchen Gründen nicht in gleicher Weise hinsichtlich der Zusage zur Leistung der Gewinnbeteiligung für das Jahr 2008 verfahren worden ist, ist im Verfahren nicht näher erläutert worden. Darauf kommt es aber auch nicht an, denn sowohl aus dem Schreiben der Beklagten vom 21.12.2008 (Anl. K 4) wie auch dem Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.12.2008 (Anl. K 9) geht deutlich hervor, dass nach dem Parteiwillen die Begründung der Verpflichtung zur Leistung einer Sonderzahlung gerade nicht durch eine Änderung der Bedingungen des Vertrages über die Errichtung einer stillen Gesellschaft, sondern durch die Eingehung einer selbständigen Zahlungsverpflichtung erfolgen sollte. Offenbar verfolgte die für die Vertragsgestaltung unstreitig verantwortlich zeichnende Beklagte das Ziel, die an die Klägerin zu leistende Zahlung nicht als Leistung im Rahmen des (geänderten) Stillen Beteiligungsvertrages, sondern gerade als davon unabhängige selbständige Zahlung zu deklarieren. Dies ist dem Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.12.2008 (Anl. K 9) deutlich zu entnehmen, wo ausgeführt ist (Seite 4): „Nach Abwägung aller Umstände und in Kenntnis der Teilgewinnabführungsverträge sollen die stillen Gesellschafter daher für das Geschäftsjahr 2008 auch für den Fall bedient werden, dass die Bank einen Jahresfehlbetrag ausweist. … Dies soll dabei nicht über eine Änderung der betreffenden Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der H. N... Bank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesellschaftsverträgen findet, sondern diese nur berücksichtigt („Sonderzahlung 2008"). … Entsprechend wurde der Vorstand der Beklagten von der Hauptversammlung durch einstimmigen Beschluss und mit den Stimmen sämtlicher Aktionäre „zur Leistung einer Sonderzahlung 2008 an ausgewählte Stille Gesellschafter" und „zum Abschluss von Änderungsverträgen zu bestehenden Verträgen über die Errichtung bzw. Begründung von stillen Gesellschaften (Teilgewinnabführungsverträge)..." ermächtigt. Nach Auffassung der Kammer sprechen rechtlich keine Gründe gegen die Wirksamkeit einer solchermaßen vorgenommenen Aufspaltung der Vertragsgrundlagen in eine - den Vorschriften über die Änderung von Unternehmensverträgen genügende - Neufassung der Vertragsbestimmungen im Hinblick auf Verlustzuweisung und Ausgleich des Jahresfehlbetrages und ein außerhalb dieser Änderung abgegebenes Schuldversprechen zur Leistung einer Vergütung als Sonderzahlung. Die Begründung einer entsprechenden Aufwandsposition kann durch rechtgeschäftliche Erklärungen des Vorstands der Gesellschaft erfolgen. Eine Umgehung des Zustimmungserfordernisses der Hauptversammlung gemäß § 293 Abs. 1 AktG liegt darin jedenfalls vorliegend schon deswegen nicht, weil die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.12.2008 mit den Stimmen sämtlicher Aktionäre einem solchen Vorgehen zugestimmt und den Vorstand der Beklagten zur Abgabe entsprechender Erklärungen ermächtigt hat. Da die Klägerin als stille Gesellschafterin nicht zum Kreis der Aktionäre der Beklagten gehörte, kann in dem Versprechen der Bedienung der Gewinnbeteiligung auch weder eine verbotene Einlagenrückgewähr im Sinne von § 57 Abs. 1 AktG noch eine unzulässige Zusage von Einlagezinsen im Sinne von § 57 Abs. 2 AktG gesehen werden. Soweit das mit Schreiben vom 21.12.2008 erteilte Versprechen der Beklagten wegen Nichtbeachtung von § 295 AktG als formnichtig angesehen würde, wäre der Beklagten die Berufung auf die Formunwirksamkeit unter dem Gesichtspunkt des Arglisteinwands verwehrt. Sie hat durch die gewählte Vertragsgestaltung selbst dafür gesorgt, dass die Zusage über die Bedienung der Gewinnbeteiligung für 2008 nicht unter Wahrung der Vorschriften für die Änderung von Unternehmensverträgen zustande gekommen ist und damit den Formmangel in Kenntnis der Rechtslage bewusst so herbeigeführt. Ihre Berufung auf die Nichteinhaltung der Form verstieße damit gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung der versprochenen Sonderzahlung für das Jahr 2008 verstößt auch nicht gegen § 301 AktG, wonach eine Aktiengesellschaft als ihren Gewinn höchstens den ohne Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss (vermindert um Verlustvortrag des Vorjahres und die Beiträge zur gesetzlichen Rücklage gemäß § 300 AktG) abführen darf. Die Beklagte kann die Forderung der Klägerin, wie § 301 S. 2 AktG erlaubt, aus den während der Vertragszeit gebildeten Gewinnrücklagen bedienen. Ob § 301 AktG auf die streitgegenständliche Vertragskonstellation überhaupt anwendbar ist, kann in mehrfacher Hinsicht Zweifeln unterliegen. Schon die Anwendbarkeit des § 301 AktG auf Teilgewinnabführungsverträge bzw. Verträge über eine stille Beteiligung ist nicht zweifelsfrei, zumal dann, wenn wie vorliegend der Vertrag eine dem Grunde nach gewinnabhängige, im Übrigen aber der Höhe nach feste Gewinnbeteiligung, hier in Höhe von 6,555 % der geleisteten Einlage, vorsieht. Zudem ist fraglich, ob die von der Beklagten zugesagte Sonderzahlung überhaupt unter § 301 AktG fällt. Wie das LG Bonn (Urteil vom 10.01.2006, 11 O 79/05, zitiert nach juris) entschieden hat, kommt § 301 Satz 1 AktG seinem Wortlaut nur zur Anwendung wenn die Gesellschaft etwas "als ihren Gewinn" abführt. Dazu zählen keine ausdrücklich gewinnunabhängig ausgestalteten Zahlungspositionen, da diese keinen Mindestgewinn, sondern eine von den Geschäftsergebnissen unabhängige Vergütung darstellen. Derart vereinbarte Festvergütungen gingen, wie das LG Bonn weiter ausgeführt hat, als Aufwand in die Gewinn- und Verlustrechnung ein und beträfen daher die der Verwendung des festgestellten Gewinns vorgelagerte Ebene der Gewinnermittlung. Diese Ebene werde von der Vorschrift des § 301 Satz 1 AktG ihrem Wortlaut nach jedoch nicht geregelt (aaO, Rdnr. 38). Da die von der Beklagten zusagte Sonderzahlung, die nach dem Willen der Beklagten (s.o.) "ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesellschaftsverträge" haben sollte, als eine gerade von der Erzielung eines Jahresgewinns unabhängige Aufwandsposition anzusehen wäre, wäre nach dieser Ansicht auch deren Auszahlung an die Klägerin von § 301 AktG nicht erfasst. Die vom LG Bonn (AG 2006, 465 f.) vertretene Ansicht, dass die Zahlung gewinnunabhängig ausgestalteter Festvergütungen, die an einen stillen Gesellschafter erfolgen, nicht unter § 301 S. 1 AktG fällt, ist in der Literatur zustimmend kommentiert worden (Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl. 2010; § 301 Rdnr. 9 a; Schmidt-Lutter- Stephan, aaO, § 301 Rdnr. 12). Festvergütungen für stille Gesellschafter sollen danach wie sonstige Fremdkapitalkosten als Aufwand in die Gewinn- und Verlustrechnung eingehen und danach von vornherein nicht § 301 AktG unterfallen, da sie die der Gewinnverwendung vorgelagerte Ebene betreffen. Wie in dem Urteil im Parallelverfahren (404 O 68/09, S. 15 f.) bereits ausgeführt worden ist, hält die Kammer die Anwendung dieser Grundsätze auf die vorliegende Fallkonstellation für zweifelhaft, und zwar deswegen, weil die zwischen den Parteien abgeschlossenen Beteiligungsverträge im Prinzip gerade keine gewinnunabhängige Vergütung vorsehen, sondern die Zahlung von der Erwirtschaftung eines entsprechenden Jahresgewinns abhängig sein sollte. Das von der Beklagten - nach Auffassung des Gerichts wirksam - abgegebene Zahlungsversprechen beinhaltet gerade keine gewinnunabhängige Festvergütung, sondern gewährt den Inhabern der stillen Beteiligungen einmalig eine Vergütung trotz eines negativen Jahresergebnisses. Insoweit dürfte es sich - im Sinne der zitierten Rechtsprechung - nicht um eine Aufwandsposition handeln, sondern eine Zahlung, die sich - unter der Prämisse, dass Verträge über stille Beteiligungen im Aktienrecht Teilgewinnabführungsverträge darstellen - an § 301 AktG messen lassen muss. Ansonsten würde der Zweck des § 301 AktG (vgl. Altmeppen, aaO, Rdnr. 8), nämlich zu verhindern, dass eine Gesellschaft auf Grund von Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden Gewinns verpflichtet wird, mehr an Gewinn abzuführen, als sie tatsächlich i.S.d. der aktienrechtlichen Vorschriften erwirtschaftet hat, unterlaufen. Dies ist nach Ansicht der Kammer nicht deswegen anders, weil die Gewinnbeteiligung sich auf einen der Höhe nach festgelegten Satz von 6,555 % der geleisteten Einlage beschränkt. Das Gericht hält aber daran fest, dass vorliegend der Ausnahmetatbestand des § 301 S. 2 AktG eingreift, weil die Beklagte ausweislich der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 u.a. über nicht aufgelöste Gewinnrücklagen in Höhe von T€ 1.007.966 €, die nach eigenem Vortrag der Beklagten aus Beträgen stammten, die während der Vertragsdauer (des Vertrages zwischen den Parteien) gebildet worden waren, verfügte. Der Auffassung der Beklagten, dass § 301 S. 2 AktG für Teilgewinnabführungsverträge keine Anwendung finden könne, vermag das Gericht weiterhin nicht zu folgen. Ebenso hält das Gericht die Ansicht der Beklagten, eine Ausschüttung von Gewinnrücklagen im Sinne von § 301 S. 2 AktG dürfe nur erfolgen, soweit sich unter Berücksichtigung dieser Rücklagen ein Jahresüberschuss ergebe, nicht für zutreffend. Zwar ist z.B. in der Kommentierung von Hüffer (AktG, 9. Aufl. 2010, § 301 Rdnr. 6) ausgeführt, dass die Gewinnrücklagen den Jahresüberschuss nicht erhöhen könnten, weil sie nicht in seine Berechnung eingingen. Sie seien ihm aber hinzuzurechnen, soweit es um die Höhe des abführbaren Gewinns gehe. Daraus ist jedoch nicht schließen, dass eine Gewinnausschüttung nur für den Fall erfolgen darf, dass die Gewinnrücklagen den Jahresfehlbetrag übersteigen. Die bilanzielle Ermittlung des Jahresüberschusses/Jahresfehlbetrages erfolgt ohne Berücksichtigung der Veränderungen in Kapital- oder Gewinnrücklagen (§ 275 Abs. 4 HGB). Erst nach Feststellung dieses Postens sind Entnahmen oder Zuführungen von Kapital- oder Gewinnrücklagen vorzunehmen (§ 158 Abs. 1 Nr. 2, 3 AktG). Soweit eine Auflösung von Gewinnrücklagen zur Abdeckung eines Jahresfehlbetrages erfolgt, wird dadurch zugleich die Möglichkeit einer Ausschüttung gemäß § 301 S. 2 AktG beseitigt. Soweit aber, wie in der Bilanz der Beklagten für 2008, die Gewinnrücklagen weiterhin als bestehend ausgewiesen werden, weil mit Hilfe der Auflösung anderer Rücklagen ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt werden konnte, gibt es nach Ansicht des Gerichts keinen Grund, diese Rücklage nicht für die Ausschüttung an stille Beteiligte zu verwenden. Nach Auffassung des Gerichts ist § 301 AktG entgegen der Ansicht der Beklagten nicht so zu verstehen, dass die Gewinnrücklage für die Gewinnverwendung nur verwendet werden kann, soweit sie den Jahresfehlbetrag übersteigt. Weder dem Wortlaut des § 301 S. 2 AktG noch dem Sinn der Vorschrift ist zu entnehmen, dass Gewinnrücklagen im Sinne des § 301 S. 2 AktG nur dann als Gewinn abgeführt werden können, soweit sie einen evtl. Jahresfehlbetrag übersteigen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 302 Abs. 1 AktG. Die in § 302 Abs. 1 AktG geregelte Verlustausgleichspflicht ist für Teilgewinnabführungsverträge ohnehin nicht anwendbar. Die Vorschrift bestimmt im Übrigen nicht, dass Gewinnrücklagen zur Abdeckung eines Jahresfehlbetrages verwendet werden müssen, sondern reduziert nur die an sich in voller Höhe bestehende Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens um den Betrag der ausschüttungsfähigen Gewinnrücklagen. Danach kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, dass eine Leistung an die Klägerin eine gemäß § 301 AktG unzulässige Gewinnausschüttung darstellen würde. Die von der EU- Kommission möglicherweise missbilligte Bedienung der Stillen Beteiligungsverträge trotz des negativen Geschäftsergebnisses des Jahre 2008 stellt im Verhältnis der Parteien zueinander keinen Grund dar, die Beklagte von der eingegangenen Leistungspflicht befreien könnte. Für den Eintritt einer existenzbedrohenden Notlage der Beklagten für den Fall der Bedienung der zugesagten Sonderzahlungen an die stillen Gesellschafter fehlt es in tatsächlicher Hinsicht an konkretem Vortrag. Die Zinspflicht folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 4, 711, 599 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin begehrt mit der Klage die Zahlung von Zinsen für eine Einlage, mit der sich die Klägerin im Rahmen einer stillen Gesellschaft am Handelsgewerbe der Beklagten beteiligt hat. Mit Vertrag vom 17./26. Februar 1998 schloss die Klägerin mit der damaligen H. L... Bank G Zentrale einen Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft (Anl. K 1). § 1 Abs. 1 des Vertrages lautet: "Die K... Sparkasse K. beteiligt sich mit einer Vermögenseinlage (Einlage) von 50,0 Millionen DM am Handelsgewerbe der Bank als typischer stiller Gesellschafter ("stille Gesellschaft"). Die Beteiligung erfolgt ab 18.02.1998, 0.00 Uhr" In § 2 des Vertrages ist bestimmt, dass die Klägerin für jedes Geschäftsjahr eine Gewinnbeteiligung auf ihre Einlage in Höhe von 6,555 % p.a. erhalten sollte. Gemäß § 2 Abs. 5 sollte der Anspruch auf die Gewinnbeteiligung entfallen, wenn und soweit durch die Gewinnbeteiligung ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden würde. Nach § 3 des Vertrages, der die Verlustteilnahme regelt, sollte ein bei Aufstellung der Bilanz entstehender Fehlbetrag von den gesamten stillen Einlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in der Bilanz ausgewiesenen haftenden Eigenkapital der Bank, das am Verlust teilnimmt, abzusetzen sein. Der Vertrag über die stille Gesellschaft war gemäß § 4 Abs. 1 bis zum 31. Dezember 2012 befristet. Die Einlage wurde von der Klägerin erbracht. Bei der Beklagten handelt es sich um die Rechtsnachfolgerin der H. L... Bank G.... Zentrale, die am 2. Juni 2003 durch Fusion der H. L... Bank mit der L... Bank S.- H. hervorgegangen ist (Anl. K 2, 3). Die Anteile der Beklagten werden im Wesentlichen von der Freien- und Hansestadt Hamburg, dem Land Schleswig- Holstein sowie dem Sparkassen- und Giroverband Schleswig Holstein gehalten. Im Zuge der Finanzkrise kam es bei der Beklagten im zu einer finanziellen Schieflage und einer stark angeschlagenen Kapitalbasis. Nach einer Pressemitteilung vom 27. April 2009 (Anl. B 1) hatte die Beklagte im Geschäftsjahr 2008 einen Konzernjahresfehlbetrag von 2,7 Milliarden € erwirtschaftet. Am 19. Dezember 2008 fand eine außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten statt, in der das gesamte stimmberechtigte Aktienkapital der Beklagten vertreten war (Universal - Vollversammlung). Einziger Tagesordnungspunkt war die Beschlussfassung über eine Ermächtigung des Vorstandes zur Leistung einer Sonderzahlung 2008 an ausgewählte Stille Gesellschafter sowie zum Abschluss von Änderungsverträgen zu bestehenden Verträgen über die Errichtung bzw. Begründung von stillen Gesellschaften. Der Vorsitzende der Hauptversammlung erläuterte, dass die H. N... Bank AG für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen würde. Deswegen wäre sie vertraglich nicht zur Zahlung einer Gewinnbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 verpflichtet. Ein Ausfall der Bedienung hätte aber für die Beklagte nicht nur einen erheblichen Reputationsverlust zur Folge, sondern angesichts der aktuellen Finanzmarktkrise und des eingetretenen Vertrauensverlustes in das Finanzmarktsystem könnte dieser unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung haben. Da die Bank 95 % des langfristigen Refinanzierungsvolumens im Geschäftsjahr 2008 im Inland aufgenommen habe, darunter 31 % von Sparkassen und 17 % von Versicherungen, seien diese als Refinanzierungspartner unverzichtbar. Ein Ausfall der Bedienung 2008 würde nicht nur das Rating verschlechtern, sondern die Bank möglicherweise an den Rand der Zahlungsunfähigkeit bringen. Deshalb sollten die stillen Gesellschafter im Geschäftsjahr 2008 auch für den Fall des Ausweises eines Jahresfehlbetrages bedient werden. Dafür sei ein Betrag von EUR 64 Mio aufzuwenden, der darstellbar sei, ohne das Grundkapital anzugreifen und ohne die wirtschaftliche Existenz der Bank oder die Erfüllung sonstiger Verpflichtungen zu gefährden. Dies sollte nicht über eine Änderung der betreffenden Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der H. N... Bank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesellschaftsverträgen findet, sondern diese nur berücksichtigt („Sonderzahlung 2008"). Aus diesen Gründen sollte auch eine Zuweisung von Verlusten für die betreffenden Stillen Gesellschafter für das Geschäftsjahr 2008 vermieden werden. Die H. N... Bank beabsichtige insoweit mit den betreffenden Stillen Gesellschaftern (Anl. 4 zum Protokoll) entsprechende Änderungsverträge nach einem Vertragsmuster (Anl. 5 zum Protokoll) abzuschließen, bei denen die Formalien für die Änderung von Teilgewinnabführungsverträgen eingehalten werden müssten. Auf Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat beschloss die Hauptsammlung einstimmig die Ermächtigung des Vorstands, mit Zustimmung des Aufsichtsrats einen Betrag von EUR 64 Mio zur Leistung einer freiwilligen Sonderzahlung an die Stillen Gesellschafter zu verwenden, mit denen Änderungsverträge zu den Teilgewinnabführungsverträgen laut Änderungsliste geschlossen worden seien. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Protokoll der Hauptversammlung Bezug genommen (Anl. K 9). Zu den betroffenen Stillen Gesellschaftern zählte auch die Klägerin (LNr. 116 zur Anl. 3 des HV-Protokolls). Mit einem von den Vorstandmitgliedern Dr. N. und R. unterzeichneten Schreiben vom 21. Dezember 2008 (Anl. K 4) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Beklagte der Klägerin die Vergütung für deren Einlage für das Geschäftsjahr 2008 trotz des derzeit schwierigen Marktumfeldes in voller Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung für das Geschäftsjahr 2008 nicht vornehmen werde. Die Vergütung für die Stille Einlage in der vertraglich vereinbarten Höhe werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die H. N... Bank AG für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise und eine Vergütungszahlung aus diesem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfallen würde. Dem Schreiben beigefügt war ein vom Vorstand der Beklagten am 19.12.2008 unterzeichneter Änderungsvertrag zu dem Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft aus dem Jahre 1998 (Anl. K 6), den die Klägerin im Falle ihres Einverständnisses unterzeichnet zurücksenden sollte. Die Unterzeichnung durch die Klägerin erfolgte am 23.12.2008. Das Zustandekommen des Änderungsvertrages wurde, nach Beschlussfassung durch die außerordentliche Hauptversammlung der Beklagten vom 02. Februar 2009 (Anl. B 5), am 18.02.2009 im Handelsregister eingetragen (Anl. K 3). Durch Ad-Hoc Mitteilung vom 25.03.2009 (Anl. B 3) informierte die Beklagte darüber, dass sie die im Dezember 2008 geplante freiwillige Leistung der Gewinnbeteiligung aufgrund der von der Europäischen Kommission geäußerten Bedenken nicht vornehmen werde. Die H. N... Bank werde im Einzelabschluss nach HGB trotz eines Jahresfehlbetrages für das Geschäftsjahr 2008 einen Bilanzgewinn von Null ausweisen. Hierfür würden Gewinn- und Kapitalrücklagen aufgelöst. Da ein ausgeglichenes Bilanzergebnis ausgewiesen werde, sei die Bedienung Stiller Einlagen und Genussscheine, die vom Bilanzergebnis abhingen, nicht möglich. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 (Anl. K 8) informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass die Beklagte von der mit Schreiben vom 21. Dezember 2008 angekündigten Sonderzahlung Abstand nehmen werde. Die Europäische Kommission betrachte die Rekapitalisierung der H. N... Bank als Beihilfe, die nach den Vorgaben des Europäischen Beihilferechts zu genehmigen sei. Die geplante freiwillige Bedienung der stillen Einlagen stelle eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren dar. Da die H. N... Bank auf die Rekapitalisierung angewiesen sei, habe sie sich den Vorgaben der Europäischen Kommission beugen müssen. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung der zugesagten Vergütung (6,555 % von 50.000.000,- DM) nebst Verzugszinsen seit dem 1.06.2009 in Anspruch. Der Zahlungsanspruch ergebe sich aus dem Zahlungsversprechen der Beklagten gemäß Schreiben vom 21. Dezember 2008 (Anl K 4). Die Klägerin beantragt, wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 der Klägerin kein Angebot auf Abschluss eines Vertrages über die Gewährung einer freiwilligen Sonderzahlung unterbreitet. Der dem Schreiben beigefügte Änderungsvertrag (Anl. K 6) beziehe sich eindeutig nur auf die Änderung der Verlustzuweisung für das Jahr 2008. Hätte die Beklagte auch hinsichtlich der Sonderzahlung ein verbindliches Angebot abgeben wollen, so hätte sie dieses in den Änderungsvertrag aufgenommen. Selbst wenn in dem Schreiben vom 21.12.2008 ein Angebot auf Abschluss eines Vertrages aus freiwillige Leistung der Gewinnbeteiligung zu sehen sein sollte, das die Klägerin angenommen hätte, so wäre der Vertrag gemäß §§ 518 Abs. 1 S. 2, 125 BGB formnichtig, weil es sich um das Versprechen einer unentgeltliche Leistung gehandelt hätte. Die Beklagte habe die Zusage der freiwilligen Auszahlung der Gewinnbeteiligung weder an eine Gegenleistung geknüpft, noch habe die Klägerin ihr eine solche in Aussicht gestellt. Zudem wäre der Vertrag mangels Einhaltung der für die Abänderung von Teilgewinnabführungsverträgen geltenden Formvorschriften (§ 295 AktG) unwirksam. Das Versprechen einer Bedienung der Gewinnbeteiligung trotz Ausweises eines Jahresfehlbetrages stelle eine Modifikation des Vertragsinhalts und damit eine Änderung des als Teilgewinnabführungsvertrag anzusehenden Vertrages über die stille Beteiligung dar. Da die vermeintliche Zusage der Beklagten über die Gewinnbeteiligung für 2008 in dem schriftlichen Änderungsvertrag (Anl. K 6) - unstreitig - nicht enthalten gewesen sei, fehle es sowohl an der Einhaltung der erforderlichen Schriftform wie auch der Genehmigung durch die Hauptversammlung und der Eintragung im Handelregister. Ferner verstoße die Zahlung der Beklagten gegen § 301 AktG. Zwar habe die ausweislich der Bilanz des Jahres 2008 über andere Gewinnrücklagen im Sinne von § 301 S. 2 AktG verfügt, nämlich über eine Gewinnrücklage in Höhe von T€ 1.007.966,--, eine Reserve gemäß § 340 g HGB in Höhe von T€ 1.051.693,-- und zudem eine Reserve nach § 340 f HGB in Höhe von 68 Millionen €. Diese stünden für eine Gewinnausschüttung aber nur zur Verfügung, soweit sie nicht zur Beseitigung des Jahresfehlbetrages benötigt würden. Der Verstoß gegen § 301 AktG führe zu einer Verpflichtung der Klägerin, eine empfangene Zahlung verschuldensunabhängig an die Beklagte zurückzahlen zu müssen. Es stehe der Beklagten demnach die dolo agit Einrede zu. Des Weiteren stehe der Beklagten aus mehreren Gründen ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Zum einen könne die Beklagte das Leistungsverlangen der Klägerin nach Treu und Glauben verweigern, weil die Beklagte bei einer Zahlung damit rechnen müsse, die staatliche Beihilfe der Europäischen Kommission zu verlieren. Damit würde der Gesichtspunkt der groben Inäquivalenz gemäß § 275 Abs. 2 BGB eingreifen bzw. es könne sich die Beklagte auf eine analoge Anwendung der Regeln über den Schutz des Schenkers (§ 519 Abs. 1 BGB) berufen. Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.